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我国独立董事制度的完善篇一
;反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。
反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：
第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。
第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。
第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。
随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。
一、提起反诉的程序性条件
（一）形式条件
1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”
2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。
3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。
（二）反诉的管辖。
反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反诉制度的功能。
（三）提起反诉的方式
我国民事诉讼法只规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，那么被告提出反诉是否必须使用反诉状呢？笔者认为应使用反诉状为宜。理由如下：第一，我国民事诉讼法原则上要求起诉使用起诉状，反诉本来就是独立的诉讼，理应用反诉状为妥；第二，使用反诉状可以使法院确定被告提出反诉的事实，做好与本诉合并审理的准备；第三，使用反诉状会让原告即反诉被告充分了解反诉的事实、理由及诉讼请求，有利于案件的审理及纠纷的解决。如被告无正当理由拒绝使用反诉状的，可以视为其放弃反诉。
（四）提起反诉的时间
1、一审提起反诉的时间
反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民事诉讼法没有规定。根据最高人民法院司法解释的有关规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉，司法实践中也是这么操作的。这种做法造成了这样的矛盾：若允许被告在法庭调查或法庭辩论等庭审阶段随意提出反诉，这不利于原告的应诉答辩，原告很容易受到被告的突然袭击，无法充分保障自己的合法权益；同理，若为保护原告的答辩权，恢复到庭审前的状态，对反诉的有关争点进行调查，这又会引起审理的迟延。因此笔者认为，在考虑给予本诉与反诉原告以同等诉讼准备时间的同时，结合当前实际情况，作出合理的规定：第一，要跟国际接轨，很多国家都作出了当事人须在答辩期间提出反诉的规定，所以要尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，规定应当以在正式开庭审理前提出为原则，避免被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。也就是说，被告要提出反诉，应当在法院正式开庭前提出，最好是在提交答辩状时提出，有特殊情况的才可在法庭辩论终结前提出，否则不予受理。此外，还须相应规定两点内容：一是法院对本诉被告履行告知其有权提起反诉及提起时间的义务；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理的，应作出书面的裁定，本诉被告有权上诉。这样，在提高诉讼效率的同时，又对反诉权进行切实有效的保护。
2、二审程序中是否允许提出反诉
最高人民法院司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。此规定虽然可以解决一些实际问题，但与我国审理制度的要求相悖，也不符合诉讼效益原则。因为二审法院的主要职责是对一审法院认定的事实及适用的法律进行审查，对一审判决前未发生或未主张的事实不应考虑，如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。所以，二审程序中应规定不允许提出反诉。
3、再审程序中能否提起反诉
虽然民事诉讼法规定了再审应分别依据一、二审程序来审理，但再审作为补救性程序，毕竟有其特殊性，不能完全套用原审程序。实际上，再审不但是对当事人之间的争议进行裁判，更重要的还在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此再审案件应当围绕再审申请的理由进行，不能超过原审法院审理范围，故再审程序中不应该允许提起反诉。当然，如果原审中被告提出反诉，法院未予审理，且成了提起再审理由的，则另当别论。
（五）反诉适用的程序
特别程序不适用反诉，反诉与本诉必须属于同一种程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序，更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。
（六）提起反诉的诉讼种类不受本诉诉讼种类的限制
在司法实践中，当一个案件的被告提出反诉时，笔者常常听到“该反诉与本诉不是同一种类，不成立，不能受理”这一观点，笔者认为此观点太保守，也与反诉的性质不相符合。因为反诉作为一种独立的诉讼请求，不仅表现在被告提出反诉后，本诉是自愿撤回或是被驳回均不影响对反诉的审理，以及即使没有本诉的存在被告也可另外单独地启动新的诉讼程序这两方面，还表现在不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认、变更的或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的的反诉。例如：一离婚案子女本是由男方抚养，后女方诉至法院要求抚养孩子，在诉讼过程中，男方提出反诉，要求女方付清拖欠的抚育费。象此案本诉是变更之诉，反诉是给付之诉，合并审理显然提高办案效率，也公平公正地保护了当事人的权益。
二、实质要件
（一）反诉与本诉的关联性要件
提起反诉的实质要件之一，就是指本诉与反诉的关联性。只有具备了关联性，反诉才能成立。因而反诉实质要件就是决定被告提出的反请求是否属于反诉范畴的条件。那么何为关联性呢？
我国学者一般认为，关联性是指反诉与本诉在事实上或法律上有牵连。所谓事实上关联的权利义务关系，是指基于同一事实发生的权利义务关系；所谓法律上有牵连的权利义务关系，是指法律关系相同或者基于同一法律关系发生的权利义务关系，且当事人双方的权利义务关系具有对抗性。这种理解应该说是狭隘了，这只能是关联性的一种，并不是全部，如把反诉与本诉的关联性仅仅理解为基于同一事实或同一法律关系，会造成明显不公的。例如，原告起诉被告要求偿还货款，被告则反诉要求原告归还借款，这显然不是基于同一事实或同一法律关系，但如不允许被告提出反诉，只审理本诉，对被告有失公允。由于货款与借款同属金钱之债，被告主张偿还借款用以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。
（二）反诉的目的要件
反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。
三、反诉的审理
（一）反诉的受理
被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼，就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。
经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。
（二）对受理的反诉应予审理并判决
法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。
在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理，就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。
四、关于强制反诉与再反诉
（一）关于强制反诉
美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。
目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。
（二）关于再反诉
被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的的反诉提出反诉的反诉？德国法律承认反诉的反诉，但也有的国家不允许。我国对此没有规定，那么实践中如有当事人提出这类问题，该怎么办呢？可这样处理：如果被告的反诉经审查不成立，即反诉没被受理的，那么自然就分开审理；如被告的反诉成立，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益
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;□ 作者：1、河南财经学院 2、上海财经大学会计学院 谢香兵1、2内容摘要：本文从我国公司治理模式的特点、上市公司的权力设置以及我国独立董事制度存在的潜在冲突出发，对我国引入独立董事的制度基础进行了探讨，并对我国独立董事制度设立的宏观背景和微观基础的现实需求进行了研究。
关键词 ：独立董事 公司治理模式 制度基础 现实需求
实证研究表明，独立董事制度与较高的公司价值相关。2001年，中国证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》提出，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。这就要求独立董事应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。但现阶段，我国上市公司中独立董事有名无实、董事的职责不清等状况使他们并不能有效地履行其作为独立董事的职责。
实际上，独立董事的引入并不必然保证董事会的有效运作，正如监事会的建立不一定对公司起监督作用一样。如果不具备独立董事发挥作用的前提和条件，上市公司聘用独立董事只会流于形式。因此，为我国上市公司建立有效的独立董事制度提供环境保障和理论支持就显得重要和紧迫了。
我国独立董事引入的制度基础
任何一项制度的产生都必须具备赖以生存的制度基础，而独立董事制度的制度环境则决定于公司治理制度。
上市公司引入独立董事的制度性要求
划分公司治理模式的主要标志是所有权和控制权的表现形式。传统的公司治理理论将公司治理的主要模式归纳为英美的市场监控和德日式的股东监控模式。在不同的公司治理模式下，董事会可以分为三种类型：英美等国的单层董事会、德国的双层董事会、日本的董事会与监事会并存的模式。
从权力机构设置来看，我国采用的是与日本类似的董事会与监事会并存的模式。我国的董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之间不具备直接任免、控制的权力。但是，法律赋予董事会的权力很大，而监事会在法律上只被赋予了有限的监督权力，缺乏直接调整公司董事和经理人员行为的能力和手段。从功能上看，我国目前的公司治理结构属于大陆法系的双层制模式，在公司机关的设置上考虑到了分权制衡的因素。董事会是股东大会的执行机构，享有部分决策和管理的职能，而对董事、经理等经营阶层进行监督的职能赋予了监事会。但实践中，监事会成员一般都是公司的雇员，在权力设置上置于经理层的领导之下，因而缺乏独立性以及必要的监督需求和动机。
所以，从实际控制权来看，我国上市公司权力设置与单层董事会制度类似，因为只有董事会可以直接决定公司的重大经营决策，代表股东利益。然而，我国《公司法》和监管机构都没有要求公司建立一般单层董事会制度所具有的独立董事制度。因此，在我国股份公司董事会权力设置中，缺乏足够的制衡机制以监督执行董事和经理层履行诚信、勤勉义务。引入独立董事制度，就是为了解决我国股份上市公司制衡机制缺位的有效措施。
独立董事制度的潜在冲突
独立董事制度源于英美等国，在这些实施独立董事制度的国家，公司内部治理以发挥董事会的领导核心和监督作用并实行单层董事会制度、对高层经营管理人员实行高报酬计划为特征，而在实行双层董事会制度的国家，独立董事制度并不普遍。从理论上分析，“单层董事会结构”下的独立董事制度的功能与“双层董事会结构”下的监事会制度相似，二者并无实质性区别。由于我国转轨时期行政力量发挥着“超市场”的作用、国有股权主体不明确、委托代理关系不清楚以及多年改革形成的“路径依赖”，导致我国上市公司内部治理的突出问题是董事会的空壳化，虽然实施独立董事制度是为了强化董事会，但在我国上市公司目前的特有条件下，且独立董事由于其自身的能力、独立性、激励不足等问题的存在，使得他们也难以解决这个问题，他们只好充当“空壳化董事会”。
从外部公司治理看，产生独立董事制度的英美等国，其基本特征是实行外部市场导向型的公司治理制度，上市公司股权相对分散且具有可流通性，外部市场（包括股权市场以及由此衍生出来的控制权市场、经理人市场、借贷市场）较为完善。但以德国、日本为代表的一些国家对独立董事制度并不热衷。究其原因，主要是这些国家外部市场相对不发达，公司治理以内部治理为主。从我国上市公司外部治理条件来看，无论是股权市场、借贷市场，还是控制权市场和经理人市场，并未为上市公司实施独立董事制度提供足够的支持。这一系列的制度背景与独立董事制度的制度要求并不吻合。因此，至少从目前来看，用引入独立董事制度来完善公司治理机制是不可能的。
我国独立董事制度的现实需求研究
上市公司频繁出现违规事件
可以说，我国证券市场从无到有、市场容量不断扩大的过程中，就一直伴随着上市公司的利润操纵，甚至造假。从开始的琼民源、银广夏到现在的科龙事件，无不是此类公司的代表者。上市公司会计造假现象已经超越了会计范畴而演变成为一个备受关注的社会问题。它不仅严重扭曲了股票的价值，扰乱了资本市场秩序，而且损害了投资者的利益，极大地挫伤了股民的投资积极性。证监会和沪深交易所明显加大了对上市公司的监管和处罚力度，在2003年11月里，先后有近10家上市公司遭到交易所的公开谴责或者接受证监会的立案检查并被责令进行整改。
尽管上市公司造假的原因及动机诸多，但其内部公司治理结构的不合理则是其重要的原因。在我国现实状况下，要使公司内部治理结构达到完善，只能在公司内部引入独立、公平、公正的内部独立董事。
股票市场功能转换
在我国，资本市场的起步很大程度上是由企业融资压力“逼”出来的，对高负债而又需资金的企业来说，通过资本市场会多一条融资渠道，我国资本市场，特别是股票市场的建立，其初衷就是为了让国有企业上市以筹集资金来解决国有企业资金短缺问题，把股票市场看作是解决国有企业困难的一种办法，而不是把它当作使有限资源流向最有效率的企业。
然而，随着市场的发展和市场范围的扩大，故有的制度起点缺陷及由此衍生的种种制度缺陷日益明显地表露出来，而当这些缺陷的危害性达到危及市场本身存在基础的程度时，市场的规范化转变和功能转换就成为必然的选择。目前，我国股票市场的根本症结在于由市场形成动因造成的上市公司行为的非市场化倾向，即在一个主要由国有股“一股独大”、根本产权状况与传统国有企业并没有本质差异的市场群体构成的市场中，市场的缺陷是无法通过外部环境的改造或某些具体规定的出台而得到根本性改变。
要实现市场的规范化，首先必须以上市公司为代表进行国有企业改制。如果说国有企业改革是改革工程的“重中之重”，那么实现上市公司治理结构市场导向化和合理化就是一个核心问题。独立董事制度的构建正是基于这一立足点而进行的一次制度创新。就股票市场看，这一制度创新是市场向规范化和成熟化迈进的一大步，使市场纠正其既有缺陷和扭曲、推进自身良性发展的一次尝试。而就上市公司乃至整体国有企业来看，这一制度创新则是其实现内部转机建制、改善法人治理结构的一个带有过渡性质的开端。
完善公司治理结构
理论上说，股东作为公司的所有者对公司的发展和经营具有终极约束权，它体现在股东参与股东大会并对公司的重要经营事项进行投票表决，从而决定公司的发展，约束经理人员的败德行为倾向，使自己的权益得到保障以及使公司经营方向朝着增进股东权益的方向发展等方面。如果说“用脚投票”机制是中小投资者对公司经营者的主要约束机制的话，则“用手投票”机制更多为大投资者所使用。然而在我国上市公司中，这一最重要机制缺失，成为我国上市公司治理结构中最严重的问题。我国上市公司因历史性原因，不可流通的国有股（包括国有法人股）在整体股本结构中占据控股地位。并由此导致了事实上的“内部人控制”。当上市公司的“内部人”实际掌握公司的最终决策权时，一切外部股东的监督约束将尽归无效（张亦春，2003）。何浚（1998）对我国上市公司的内部人控制进行了实证分析发现，在我国上市公司中，内部人绝对控制和相对控制之和占公司样本数的90.6%。
针对这一状况，证监会及有关决策部门推出了一个替代性制度安排的构建，以期能实现用手投票机制的实现，这便是独立董事制度。一般来说，独立董事对公司治理结构在以下三个方面发挥作用：首先，从股东（投资者）层面看，有利于制衡控股股东，监督经营者。一个整体上或很大程度上由管理层控制的董事会，不能很好地发挥信托义务及维护股东利益，代理成本将很高；而独立董事有助于保持董事会的独立性，维护所有股东利益，并从全体股东利益出发来监督、约束公司的管理层。其次，从公司层面看，有利于公司的专业化运作。董事会中的独立董事能以其专业知识及独立的判断能力为公司发展提供建设性意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。西方实践证明，独立董事与较高的公司价值相关；拥有积极的独立董事的公司比具有被动的非独立董事的公司运作得更好。最后，从社会层面看，有利于企业法人治理结构的完善和上市公司质量的提高。独立董事制度使企业的“内部人控制”现象从源头上得到一定程度的控制，从而对投资者的信心和上市公司的价值产生重大而积极的影响。
我国推行独立董事制度，除了期望发挥这一制度本身的固有作用外，还有基于我国的特殊原因。如上所述，我国上市公司治理结构最大的缺陷在于实际所有者缺位、大股东“用手投票”机制缺失、“内部人控制”现象严重。这一缺陷在现有的制度框架下很难得到完全纠正，可以说要真正实现国有企业的所有权明晰，则必须实现国有股的完全可自由流通。而鉴于目前国有股存量的巨大规模，要实现这个目标显然需要一个长期的、合理的规划和渐进的过程，其合适时机、合理方式的选择、社会效应的逐步消化以及由这一运作所带来的各利益集团的资源重新分配等诸多因素，都需要十分慎重地加以权衡。在这样一种市场亟待规范，而市场规范化措施却难以一蹴而就的条件下，决策层的唯一选择显然就是寻找适当的制度替代方式，以期在推行规范化措施条件成熟之前对既有缺陷进行模拟性质的矫正。因而，从这个角度来说，我国上市公司推行独立董事制度实质上是一种在大股东缺失、对内部人控制无法依靠通常途径展开条件下推行的一种制度替代，其根本作用在于当真正所有者缺失的状况下实现用手投票机制。
参考文献：
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3.胡勤勤，沈艺峰.独立外部董事能否提高上市公司的经营业绩.世界经济，2002.7
4. 沈艺峰.独立外部董事：若干学术观点.中国注册会计师，2001.10
5. 杜晓君.上市公司中小股东利益保障机制 [j]．经济问题，2002.1
6. 娄芳，原红旗.独立董事制度：西方的研究和中国实践中的问题.改革，2002.2
作者简介：
谢香兵（1979-），安徽安庆人，河南财经学院讲师，上海财经大学会计学院博士生。相关热词搜索：;
我国独立董事制度的完善篇三
;我国农村社会救助制度的完善建议
一、农村社会救助的概念及现状
农村社会救助的概念。
社会救助是指国家和社会对依靠自身努力难以满足其生存基本需求的公民给予的物质帮助和服务。农村社会救助制度是指国家和集体对农村中无法定义务抚养人、无劳动能力、无生活来源的老年人、残疾人、未成年人和因病、因灾、缺少劳动能力等造成生活困难的贫困对象，给予现金物质帮助或者扶持他们的生产，使他们能够维持最基本的生活条件。目前，我国农村社会救助制度的项目比较多，主要有五保供养、农联盟村最低生活保障、自然灾害救助以及医疗救助等等。
农村社会救助的现状。
目前我国农村社会救助项目范围不断扩大，我国政府先后制定了大量的关于农村社会救助的法律法规，主要有xx年《关于实施农村医疗救助的意见》，xx年《农村五保供养工作条例》，xx年《关于在全国建立农村最低生活保障的通知》，以及xx年《国家自然灾害救助应急预案》。目前我国农村社会救助项目包括五保供养、最低生活保障、自然灾害救助以及医疗救助，教育救助，司法救助等等。我国农村社会救助最基本也是最重要的制度是农村最低生活保障。农村最低生活保障制度是在xx年在全国范围内建立的。xx年温家宝总理在《政府工作报告》中提出要全国范围内建立农村最低生活保障制度，随后国务院发出了《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》明确要求要xx年在全国建立农村低保制度。我国农村社会救助的资金投入和标准也不断提高，越来越多的人被覆盖进来。随着我国农村低保标准的不断提高，全国农村低保人数xx年到xx年间翻了三番，xx年达4700万人，到xx年底农村低保人数已达5300万。其它农村社会救助项目也取得了很大的发展。
二、农村社会救助存在的问题
缺乏完善的法律体系。
目前，国务院及有关部门对一些救助项目制定了专门的法规和规章，尚未颁布农村社会救助的基本法，另外忽视专项救助项目的建设，不同制度间缺少衔接，此外一些社会救助立法方面还存在很大的空白，实施救助时无法可依，在农村社会救助具体的操作层面上，缺乏标准的入户调查、救助实施程序等。
农村社会救助水平低。
我国农村社会救助不论一般项目还是专业项目，都存在救助水平低，救助严重不足。在农村社会救助中的专项项目方面，农村居民没有能受到有效的救助。贫困人口的患病率较高，其中相当一部分人因病致贫，得不到及时的医疗救助，有些人甚至根本得不到医疗救助，另外其它专业救助也满足不了实际的需求。即使比较广泛建立的五保供养，最低生活保障，它们所确定的救助标准也很低。由于我国地方政府财力有限在制定标准时，把标准压的很低，许多对象被排除在外，实际操作中又存在很多不确定因素，救助对象难以得到理论上的救助标准。
就农村最低生活保障而言，调查的低保对象所在家庭上个月领取的低保平均为元，而维持家庭生活一个月最少需要406元，两者之间还有很大的距离。
专业化程度不高。
1、农村社会救助基层管理力量薄弱。
我国农村社会救助主要是由基层的干部来负责，但是没有足够专职民政人员，每个村子有一名到三名人员来协助管理。许多地方社会救助岗位兼职现象十分严重，有些岗位形同虚设，并且人员经常变动，这些人员不熟悉农村社会救助的专业知识和法律法规。他们在工作中不能对那些需要救助的人及时统计，不能得到准确的数据，以及对农村社会救助工作理解有偏差，不能使需要救助的人及时得到救助。
2、农村社会救助的管理形成了“多龙治水”的格局。
我国目前社会救助资源安排在许多部门，各个部门管理各自负责自己的那一部分，不同部门缺乏协调性，有些社会救助需要不同部门协作运行，但是没有建立统一的管理机构，也没有制定规范性文件来规范这些内容，这严重影响农村社会救助制度实施的成效。
农村社会救助资金缺乏。
我国地方政府随着农业税的取消，财力也日趋紧张，加上农村社会救助主要来自政府的投入，筹资渠道的单一化使得农村社会救助资金严重匮乏。财政投入资金的匮乏使部分地区尤其是中西部地区农村的低保只覆盖到了绝对贫困人口，相当多的相对贫困人口还未能享受到低保待遇。
另一方面用于发放这些救助资金所需的工作机构人员编制、待遇和工作经费的缺乏也制约着农村社会救助的发展。
农村社会救助缺乏有效监督。
现行农村社会救助还未做到完全公开和透明，有些地方出现了人情保、关系保的现象；有些未达到条件的人员，伪造有关材料进行骗保；全国很多地方出现了政府官员截留、挪用、贪污农村社会救助资金的案例。政府监督部门监督农村社会救助具有滞后性，缺乏严厉的惩罚措施，使得监督显得无力，以及缺乏相关渠道，社会公众对农村社会救助工作不能进行有效监督。
三、农村社会救助制度的完善建议
加快农村社会保障制度的立法进程。
我国应当建立完善社会救助法律体系，包括出台《社会救助法》、出
台单项救助项目新的法律法规、修订已有法律法规。目前我国急需一部《社会救助法》这样的基本法，对社会救助的对象、范围、社会救助资金的管理、社会救助机构的设置、公民享受社会救助权利、程序等做出规定，使农村社会救助得到最基本的规范。xx国务院法制办公室公布了《中华人民共和国社会救助法》草案。这部建议稿很好，规定了农村社会救助包括：农村最低生活保障、专项救助、自然灾害救助、临时救助、其它救助。五保供养制度可以归入农村最低生活保障制度，因为两者都是保障农民最基本的生活，这两项制度不能同时适用，对于符合五保供养条件的人应当适用《五保供养条例》，农村扶贫是国家的一种政策，不宜归入农村社会救助法律制度层面。我国应当尽快完善此法，使此法早日出台。在基本法的基础上，制定和完善农村社会救助各个项目的规章制度，以及专项救助项目的建设，制定规范的社会救助程序，尽快弥补一些社会救助项目的空白，同时把一些能够从政策上升到法律项目提升到法律的轨道。
加强农村救助的专业化建设。
目前农村社会救助项目分散在多个部门，必须建立综合协调管理体制，统筹社会救助管理，整合救助资源，将各部门的救助资源进行统筹规划和安排，建立有效的运行机制，使救助资源得到科学的使用。由于民政部门掌管着许多农村社会救助项目，对农村社会救助项目比较熟悉，农村社会救助应当尽快建立以民政部门为主管部门，各个部门协助运行，社会参与的农村社会救助机制。
另外加强对农村社会救助工作人员培训，使他们掌握专业的知识，熟悉有关法律法规和政策，熟练掌握有关技能，加强对农村社会救助理念的宣传，树立国家责任，公民权利的观念，消除他们思想中的恩赐观念。政府应当在农村社会救助工作中，确定一定数额的工作经费，使农村社会救助工作人员积极开展工作，使社会救助资金有效运行。
提高农村社会救助的透明性，提高农村社会救助的有效监督。
农村社会救助应当是一项阳光透明的工程，有效的监督机制是整个农村社会救助的关键。首先，运行机制要公开透明。相关部门对农村社会救助资金的收支，各个项目内容，救助人数定期予以公布，使农村社会救助每一分资金都是透明的。其次，完善政府监督。政府农村社会救助监督部门特别是审计部门应当对农村社会救助及时监督，监督工作应当贯穿农村社会救助工作的全程，而不仅仅是事后调查，并定时公布监督的结果。最后，完善社会监督。农村社会救助应当发挥社会公众的力量，使群众和媒体通过相关平台了解社会救助工作，有效监督社会救助工作
加强农村社会救助资金筹集。
社会救助资金的筹集是农村社会救助制度的一个不可忽视的关键要素。目前农村社会救助的大部门资金都是政府投入的，社会资金只占很小的一部分。首先政府应当继续发挥主要作用，加大对农村社会救助资金的投入，科学合理确定各级政府资金投入比例，确保基层财政有足够的资金进行及时的配套。其次鼓励更多的非政府组织参与农村社会救助，吸纳更多的社会资金参与到农村社会救助工作中，弥补农村社会救助资金的不足。
发挥非政府组织的作用。
农村社会救助工作开展最大障碍是能够利用的资源严重不足，社会救助资金严重缺乏。应当充分发挥非政府组织更加具有公益性，更好吸纳社会资源，社会救助更加专业化，在社会救助中更加具有针对性，提供高质量服务的优势，弥补政府在资金、精神救助及其他专业服务等方面的不足。非政府组织在管理上具有优势，在社会救助上可以做到公开透明，能够消除政府在工作上的贪污和浪费，可以更好的建立透明的社会救助机制，形成示范带头作用，提升公众的信心，也有利于其充分利用社会资源，吸引更多的力量为农村社会救助进行捐赠，提供高质量和规范化的服务。我们应当鼓励和支持成立更多非政府组织，有条件的政府通过政府购买服务的方式支持非政府组织的发展，同时政府发挥好沟通协调机制，让非政府知悉更多的农村社会保障信息，减少行政干预。非政府组织应当有自己独立的资金，科学合理规划自己的农村社会救助计划。非政府组织自己应当建立完善的运行机构，增强自己的专业性，提高在农村社会救助透明性，发挥自己在农村社会救助的带头示范作用，为农村社会救助的健康发展贡献自己的力量。
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;摘 要 刑事和解为《刑事诉讼法》特别程序之一，可以有效的解决刑事中的民事赔偿问题，有利于充分尊重当事人的意见，节约司法资源，并切实做到加害人与被害人之间的利益平衡，促使加害人更好的融入社会。但刑事和解在刑事诉讼法中的立法规定过于粗糙，只是一个简单的法条，其立法范围、和解协议、检察机关的角色和对刑事和解监督这几个方面存在缺陷，应该扩大刑事和解的疆界、法律规制刑事和解协议、明晰检察院的双重角色以及健全法律监督机制。立法完善后，不仅有利于被害人的利益得到最大化弥补，也有利于加害人更好的回归社会。
关键词 刑事和解 民事赔偿 利益平衡
作者简介：肖之云，湖北省黄梅县人民检察院调研科助理检察员；周鑫，湖北省黄梅县人民检察院公诉科干警。
修改后的刑事诉讼法将刑事和解制度终于纳入其中，这标志着我国司法体系的逐渐成熟和完善。刑事和解制度是在西方恢复性司法理念影响下的新型调解制度，旨在调解加害人与被害人之间的矛盾，恢复社会关系。但作为新的制度还存在诸多不足之处，需要进一步完善。
（一）刑事和解适用范围过窄
《刑事诉讼法》第二百七十七条规定：部分由民间纠纷引发的，侵犯公民人身权利、民主权利或侵犯财产权利的可能被判处三年有期徒刑以下的刑事案件和部分过失犯罪可能被判处七年以下刑罚的刑事案件可以适用刑事和解。适用范围的不足之处在于立法上对刑事和解适用范围规定过窄，两个性质相同的案件仅因一个可能判处三年以下有期徒刑的刑罚，而另一个可能被判处有期徒刑四年，后者不应该当然的被排除在刑事和解适用范围之外。最高人民法院《刑事诉讼法解释》第四百九十六条在《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的范围内，对刑事和解的和解方式进行细化。不足在于仅以《刑事诉讼法》第二百七十七条为基础，未对刑事和解的适用范围进行具体解释。最高人民检察院《高检规则》第五百一十条对《刑事诉讼法》第二百七十七条适用刑事和解程序的刑事案件加以限定，属于侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的过失犯罪才能适用刑事和解。不足在于仅对侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的过失犯罪才能适用刑事和解，该规定并不合理，如寻衅滋事案件对不特定的他人进行侵害，也非民间纠纷引发的侵犯社会管理秩序的案件，不属于刑事和解适用的法定范畴，但该类型案件明显具有刑事和解制度适用的空间。
在我国司法改革阶段，刑事和解制度不应当适用于死刑等重刑案件。在学术界，有学者则主张，刑事和解这一程序可以适用于所有有被害人的案件，认为只要有被害人，双方就可以进行和解，适用刑事和解程序。 但我国现行的刑事诉讼法刑事和解仅适用于一些轻微刑事案件，还有学者认为，对于危害国家安全等严重社会危害性的犯罪应绝对排除在刑事和解的门槛之外，累犯也不例外。
目前我国《刑事诉讼法》主要是将刑事和解的适用范围过多的限制在较轻的刑事案件里。由此，这种对刑事和解的适用范围人为的限定和划分，则存在一些问题，如重刑犯罪绝对的排除在刑事和解适用范围之外，会损害判罚相对较重的刑事案件中的当事人利益等。
在西方国家的司法实践中，刑事和解的适用范围有共同的特点，都是从社会危害性较轻的刑事案件纳入刑事和解程序，肯定了它在缓和社会矛盾中所起的作用，并将刑事和解的范围不断扩大，不排除刑罚较重的案件适用刑事和解。 在这个渐进的过程中，取得了较好的社会效果。
从我国目前的情况来看，《刑事诉讼法》中的刑事和解适用范围过窄。首先，刑事和解适用的案件范围仅限定于部分过失犯罪，以及由民事纠纷引起的侵犯《刑法》第四章和第五章法益，即侵犯公民的人身权利或财产权利引起的轻微刑事案件。同时，还有多个其它的限制条件来缩小刑事和解的适用范围。《刑法》分则第六章的寻衅滋事罪，虽并非民间纠纷引发案件，不能适用刑事和解特别程序，但是寻衅滋事在某种程度上与故意伤害罪类似，笔者认为具有适用刑事和解的空间。人为地对刑事案件进行划分，对案件能否适用刑事和解加以区分，其逻辑上的合理性与必要性难以支撑。
无论性质相同的案件，无论其他类似的因素，仅仅因为法定刑上的差距，例如可能被判处三年以下有期徒刑或是四年有期徒刑，后者就应当丧失刑事和解的机会吗？这样“一刀切”的做法恐怕不被一般社会大众所理解，而且与法律面前人人平等的原则相违背。对不在刑事和解范围内的刑事案件，虽然适用刑事和解会产生积极的社会效果和法律效果，但法律拒绝这种积极作用，则不利于减轻报复性刑罚带来的消极影响，更不利于被侵害的社会法益得到恢复。
2.地方法规对刑事和解适用范围的规定：
湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）（2010年颁布）第四条规定适用范围在于轻微刑事案件和未成年人刑事案件。适用范围的不足仅适用犯罪情节轻微和未成年人的刑事案件。河南省高级人民法院关于轻微刑事案件和解、调解处理办法（2012年颁布）第二条规定适用刑事和解范围限于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，明确规定寻衅滋事罪不适用刑事和解。广东省高级人民法院关于刑事公诉案件中使用刑事和解的实施意见（试行）（2013年颁布）第五条将刑事和解限定于部分民间纠纷而引发的犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚以及部分可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪。
以上省份的相关规定存在相同点与不同点，相同之处是刑事和解的适用都是轻微刑事案件，河南省和广东省都明确提出可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件才适用刑事和解，不同之处在于湖南省尤其提出刑事和解适用未成年人。
法律、司法解释和地方法规对刑事和解适用范围的规定可以看出，刑事和解的适用范围过窄，对刑事和解的适用范围从侵犯的法益、刑期、主观故意或过失等方面进行限定，不利于刑事和解价值的充分实现。
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;按法国学者之通说，所谓上诉系指“遮断判决的确定，使案件移审到上诉审的不服申请”。就其制度价值而言，上诉之存在有力的确保了程序正义在诉讼过程中的实现，成为当事人诉权行使的重要手段。由此角度审视我国当前之上诉制度，不难发现其所存在的瑕疵不足。基于制度完善、正义实现之考虑，本文拟就我国上诉制度之缺陷及改善提一些意见和建议。
一、问题之缘起
上诉案件的巨幅增长是现代世界国家的普遍现象。以法国为例，据统计，从1980年到1989年由初级法院许可上诉的案件数量由59800件上升到97797件，由州法院许可上诉的案件数量由46379件上升到60170件。在我国，各类上诉案件的增长也呈现十分迅猛的态势。（1）以某基层法院1999年至2001年的上诉案件统计情况为例，该院1999年受理案件民商事案件1988件、上诉108件，2000年受理民商事案件2201件，上诉201件，2001年受理民商事案件2578件，上诉268件。就上诉效率而言，1999年为5.4%，2000年为9.1%，2001年为10.3%,就上诉案件的绝对数量1999年至2000年递增了10.7个百分点，2000年至2001年递增了17.1个百分点。
纯粹从数据的统计分析角度而言，三年中上诉案件无论从绝对数量还是从百分比都有了较为明显的攀升，并从整体上呈现出逐年递增的态势。当然，上诉案件的增长在某种程度上与我国社会经济的发展、当事人法律意识的不断增强有着不可分割的关联。但是，从上诉设立的制度价值而言，不可否认，在这些大量增加的上诉案件也不乏一些不应进入二审程序的案件。比如，在上述的上诉案件中，其案由大都比较简单，如离婚、人身损害赔偿、简单的买卖纠纷等，而其提起上诉的理由大都是一些细枝末节的争议，在事实认定和法律适用方面一审并没有什么问题。因而，上诉的结果大都是“驳回上诉，维持原判”。此类案件上诉率逐年攀高的现象，一方面为二审法院增加了诉累，浪费了诉讼资源，影响了诉讼效率的提高。一方面，导致了第一审判决的既判力的不确定性，对于民事诉讼程的序安定价值无疑是一个莫大的干扰。以上反映的问题，是我国民事诉讼领域上诉问题的一个缩影。由此，我国民事诉讼中上诉问题的存在，主要在两个方面：一个方面是，过多的上诉案件导致了诉讼资源的浪费，影响了诉讼效率；另一个方面是，过于频繁而无效力的上诉，在较大程度上削弱了我国第一审判决的既判力。
对于民事诉讼制度的价值取向，在程序公正和诉讼效益的角度学界已达成了较为一致的共识。程序公正观和效益观的确立对于民事诉讼理论与实践的发展都产生了无法估量的巨大作用。民事诉讼领域的许多问题，从本源上考虑，往往归结为如何在理论和立法实践中如何平衡两者关系的问题。对于上诉问题的考量自也不能例外。从某种意义上而言，解决和处理好上诉问题就是在制度层面如何均衡好程序公正与诉讼效率的问题。而依程桂明先生在《程序理念与程序规则》一书中提出的观点：“在法的价值序列中，法的安定性优先于正义和其他价值。有鉴于此，我们可否大胆地提出：程序安定也是民事诉讼制度的价值取向？”（1），由此，笔者是否也可以认为，上诉问题的解决也可以从程序安定的角度进行考虑。行文至此，对于前述提出的效率与既判力的两个层面的问题，在笔者心中已有了基本的价值考虑的归依。即从程序公正与诉讼效率的合理配比角度着手，解决上诉在诉讼资源浪费、导致诉讼效率低下的问题；从程序安定角度入手，维护第一审判决既判力。
我国现行上诉制度之弊端
对任何问题的考量都不能离开一国现有的法律制度基础，尤其是该问题赖以存在的法律制度前提。对于上诉制度问题的考虑同样如此，而我国上诉制度存在之前提无疑乃为二审结构之存在。所谓二审结构系指二审审理与第一审法院之间的关系，它大致可分为三种类型：复审型、续审型和事后审制。复审制的特点在于，二审法院对于第一审审理的案件完全重新审理，第一审提出的诉讼资料不能作为第二审法院裁判的基础，当事人在第二审中应当重新提出一切诉讼资料。由于二审程序重复了第一审的审理过程，故称之为复审制。续审制系第而审以第一审言辞辩论终结时的诉讼状态为前提，续行第一审的程序。事后审制是指第二审法院对第一审法院提出的诉讼资料和证据资料进行审查，以判别第一审判决是否妥当，当事人在第二审中不得提出新诉讼资料。三种审理结构相比，续审制由于在效率方面所具有的显著的优越性，而为广大西方国家采用。
我国实行两审终审制，二审原则上是一审的续行，当事人和法院在一审中实施的诉讼行为，要受到第二审法院的审查，当事人可以在二审中提出新的事实和证据，因此我国在二审结构上采取的是续审制。依《中华人民共和国民事诉讼法》第151条的规定，我国二审法院的审理范围被限定为“上诉请求的有关事实和适用法律”，其中“适用法律”包括实体法和程序法，第153条根据一审判决中事实认定和法律适用的不同情况，规定了维持原判、依法改判、撤销原判并发回重审等二审处理方式。同大多数大陆法系国家一样，我国也存在着一审事实审功能不足的现象，当事人依法享有当然的上诉权，大量案件直接进入二审，二审既是事实审又是法律审。此外，二审法院还承担着审理第一审案件、对已决案件进行再审，答复下级法院关于法律问题的请示等多项工作任务，最高人民法院还承担着规范性司法解释的制定工作。就工作量而言，我国的二审法院比两大法系的任何国家都要承重，工作性质也更为复杂，无西方国家那种专门的上诉法院或上诉庭的设置，这种状况不利于事实审功能的发挥和法律适用的统一，同时加剧了我国上诉审程序效益低下的窘境。
当然，除了制度层面的因素，还有社会社会经济文化的发展水平、公民法律意识、法律文化传统等多方面的因素在影响上诉制度的运行。为行文逻辑结构的严密起见，在此，笔者着重从制度因素角度进行探讨。具体而言，我国现有的上诉制度主要存在以下几个方面的问题或不足：
1、对当事人上诉权没有进行合理的限制，加之一审（事实审）无法从制度给予当事人充分的信赖感，导致当事人对上诉权行使需求的膨胀，进而导致上诉权盲目扩大，滥用上诉权，无形中增加了诉累，浪费了诉讼资源。上诉权的启动频繁适用与上诉权未得到有效的限制有着密不可分的联系。我国相关法律在关于上诉人上诉权行使权利的规定方面比较简单，依笔者看来似乎只有《民诉法》第147条对此进行了规范，即：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”而就上诉方的角度而言，在上诉权的行使未受到实际上制约的时候，其上诉失败所应付出的成本相对于胜诉的收益而言，无疑是微乎其微的。根据我国的诉讼制度，在绝大多数场合上诉方一旦上诉失败所应额外支付的仅仅是上诉所引起的诉讼费用（当然二审判决增加其债务负担的情形除外，但此种情况由于二审制度“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查”（1）的原则而较为罕见。），而一旦争议的事实得到二审支持则对于起诉方而言，无疑将得到更大的收益，在较小风险承担的前提下可以有望获取潜在的较大收益，对于心智健全的一方当事人（起诉方）而言，无疑有着巨大的吸引力。同时，当事人对上诉权的青睐也在某种程度上，折射出我国一审程序所能赋予当事人公正安全的信赖感尚嫌不足，这与我国现在对基层法院投入不足、重视不够，以及行政化管理、分级定不无关系。由于待遇和社会认同甚至自我认同的巨大差异，我国基层法院无论在人员素质和物质装备方面都与二审法院有着较大的差异。这样的差异无疑成为了上诉权频繁提起的一个重要因素。此外在我国根深蒂固的级别、官本位思想也在其间起着不可估量的作用。
2、上诉案件审查的范围没有科学的设定，直接影响到当事人的上诉能否真正达到目的，从根本上关系到我国二审终审制这种审级制度能否得到完全的贯彻实施。如前所述，根据《民诉法》第151条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”正如我国司法界权威人士所指出的那样：“上诉程序的发生，只有在当事人提起上诉的情况下才有可能，上诉人一旦提起上诉，第二审人民法院就必须作为上诉案件进行审理，同时，当事人对不服一审判决、裁定的哪些方面提起上诉，完全是上诉人的权利。既然第一审人民法院判决后，当事人已经接受判决其中的某些部分而不再提起上诉，第二审人民法院也就没有必要再去进行审查。”（1）而问题就在于，在世界范围而言，不管是对第二审审理范围采取全面审查的国家，还是规定第二审受上诉范围限制的国家，都不是绝对的限制法院依职权进行司法审查。综观《民诉法》的规定，也不难发现我国的立法对于法院依职权的在二审中司法审查也未采取完全杜绝的态度：1、根据《民诉法》第13条的规定，当事人处分自己的民事权利和诉讼权利应当在法律规定范围内进行。如果一审裁决对非上诉部分的处理具有重大错误，不仅有损当事人的正当权益，而且违反社会的公共利益，二审法院不应视不见、见而不纠。2、根据《民诉法》第153条的规定，如果二审发现一审判决适用法律错误的，依法改判；发现一审判决认定事实错误，或者一审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；发现一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审。在此，所谓的法院发现各种错误并未仅限于根据当事人的上诉请求进行审查而发现的错误。4、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《意见》）第180条中又补充规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”5、从审判实践来看，二审范围也并没有完全受上诉内容的限制，既不能作到及时纠正一审的错误，也不利于执行“两便原则”。上诉部分的内容与非上诉部分的内容往往具有密切的联系，有时对非上诉部分的审查是审查上诉部分的基础，如果二审范围仅限于上诉部分，就不利于发现一审的错误，使本来在二审中可以纠正的错误还要通过再审程序加以纠正。另外，即使二审发现非上诉部分的内容有错误，却因受到上诉范围的限制而无权纠正，只好发动再审程序，这就增加了当事人的讼累和法院的工作负担。由此，就产生了一个问题，即在实际的操作中，法院应当如何把握依职权进行司法审查的范围的尺度？如果过分拘泥于上诉的申请范围，则势必导致二审纠正偏差确保公正的制度价值无法很好的实现。如果无视上诉申请范围，任意进行司法审查，则无疑将过分挫伤上诉人的积极性，导致上诉率的极大萎缩，无法实现二审制度的积极功效。
3、二审终审制这种单一的上诉制度，不能完全涵盖解决审判实践中所遇到的上诉问题，同时导致某些简单的上诉案件不能实现诉讼效率、当事人之间不能完全实现诉讼公平。首先，在审判实践中有在许多情况下，法院的司法公正、独立并不能得到很好的保障。尤其在一些商事案件纠纷中，涉及到地方政府财政利益的案件，往往会招致地方当局的出面干涉。而在我国二审终身制的情况下，作为一审法院的往往是基层人民法院，往往难以抗拒政府对司法审判的“实际”介入，即便到了二审情况也好得有限，即便在二审中地方政府的干扰大大减少的情况下，也会看在一、二审法院间微妙的关系上，而网开一面，予以维持。这样的情况并不少见，其对于上诉制度价值功能的实现无疑是一个较大的阻碍；其次，由于在诉讼制度设计上的缺漏，在司法实践中，许多简单的案件也被纳入了二审范畴，无论从诉讼的效率还是从制度的严谨性角度而言，这样一种现象的存在都是不应容许的。当然，产生这一问题的原因还有上诉申请范围的不受限制等，但究其最为本质的原因而言，仍应归咎于对此类简单问题处理手段在现行民事诉讼制度中的缺失。也正因如此，作为最为直接简便的救济途径的二审上诉制度便成为了一些简单问题的解决机制的替代。从诉讼效率的角度而言，对事实简单、法律适用清楚的案件并不适宜动用二审的审判资源，至少在绝大多数情况下不宜动用。因此，寻求二审制度以外的制度设立便成为解决这一问题的一个出路、对策。
三、对策
现行上诉制度存在的问题，如需彻底解决尚有待我国国民法律素养之深入提高，我国法律文化传统与西方先进法律文化的进一步交融互补。但从价值实现的角度考虑，在进行这一问题的分析解决过程中，我们既要考虑公正与效率的合理分配，又要对程序安定的价值进行必要的兼顾。关于程序安定的问题，笔者以为，有必要进行一些专门的介绍，根据程桂明先生的认为：程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包括两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定性。（1）由此从制度层面考虑，围绕上述三个价值的实现，我们还是应有许多措施可以采取，以期实现问题解决之功效。
1、上诉权的设立反映了古今中外一脉相承的“自然正义”观念。不管是中国古代老庄的道法自然，还是西方的自然法思想源流，在各国的法律观念中都存在这样一个共同的理念：即既然法官也是人，那么就可能犯错误，出于正义实现的价值考虑，当事人要求上级法院审查下级法院的裁决，确保裁断的公平正义，这是依自然理性而应赋予当事人的权利，是不需要任何论证而能为人接受的应然性的法律制度的追求。因此，笔者认为，对于上诉权而言，应有一个合理的限度，至少在法院角度应当享有一定的对上诉权的审查权利，即上诉权不应再被视为一旦当事人一方提起即当然启动的法定程序，而应当在启动程序方面有所限制。从维护原审判决的既判力而言，这无疑也是极为重要的。众所周知，我国的上诉制度规定，只要当事人在法定的上诉期间内提起上诉即可当然引起第二审程序的发生。而在此期间法院不具备立案时的程序审查权利。当然，由于在法定的上诉期间，法院判决的既判效力已被阻却，由此角度上诉权的任意行使并不对其构成任何的侵犯影响。然而，从二审最后作出的结果角度而言，如一味纵容当事人提起无谓的上诉，而二审裁决结果大都是维持一审的原判。则由此角度，事实上一审的正确判决被提起上诉的上诉人认为的阻却了生效的时间，在一方当事人有意以讼累对对方进行报复的恶意上诉场合，一审判决既判力的遭受侵害更是尽显无疑。同时，在另一个层面由于上诉权提起的不受限制，导致二审审判资源的极大浪费，甚至出现了一审行同虚设的怪异现象。因此，为上诉权的提起设定限制性条件无疑是我国民事诉讼领域一个亟待解决的问题。
但由于上诉制度本身对当事人正当权利实现的巨大保障作用，这样的一种限制又不能过度。因此，该条件的设定应当在维护当事人正当权益衡平双方当事人之间利益及维护法院审判权威之间进行再三的斟酌。同时我们也应注意到，上诉率升高的原因也与上诉人对上诉本身需求的高涨，因此，如何减少当事人对上诉的需求无疑也成为解决上诉程序启动过于频繁这一问题的一大途径。笔者建议：（1）限制上诉。在控制上诉案件的数量上，最简单、粗俗的方法就是限制或者排除某些案件的上诉权。参照外国的经验，对于小额诉讼案件而言，许多国家规定一定金额以下的案件不允许上诉。如德国1990年将二审案件的金额由700马克提高到1200马克，1991年由提高到2000马克。此外，对于中间裁决而言，多数国家规定终局裁决可以上诉，而中间裁决的上诉受到限制。这是因为，准许中间裁决的上诉会造成上诉的零碎性、重复性，使正在进行的本案审理发生中断结果往往是浪费时间、拖延涉讼。正如法兰克福大法官说的：“为了讲效率，司法部门决不能因循拖延，如准许整个诉讼理由从组成部分一一分别进行审查，那么司法的能动作用就会受到阻碍。”（1）有鉴于此，我国在今后的立法、司法过程中，也完全可以通过排除小额诉讼案件、中间裁决案件的上诉控制上诉权的滥用。（2）降低上诉需求。在控制上诉案件数量上最为恰当的方法是通过提高当事人对一审判决的信赖来减少对上诉的需求。事实上，审判制度的目的就是追求达成值得当事人信赖并能使人民信服的裁判。为此应尽量健全一审（事实审）的程序制度，充实可使当事人信服裁断以便当事人能在该审级对法院表示是否信服裁判并提出资料说服法官等内容。“也就是保障当事人当事人有充分的机会，可籍此预测法官之判断而提出利于节约劳力、时间、费用以及发现真实的材料。经由此等机会的赋予，防止发生突袭性裁判。”（1）无疑这样的制度设置，对于我国的上诉制度改革也有着较大的意义和价值。
2、如同笔者在第二部分中所认同的，对我国二审法院的审查范围界亟待进行合理的界定。欲解决这一问题，愚以为应丛以下三个方面入手：（1）明确依据当事人申请进行审查与依法院职权进行审查的关系。根据《民诉法》第151条的规定，二审的审查范围应当以当事人上诉提出的请求为基本内容。但是有关案件的定性、适用法律以及重大的程序问题，人民法院无论当事人在当事人请求中是否提出，均应依职权主动予以审查。比如在经济合同纠纷中，一方当事人仅对一审判决给付赔偿金的数额提起上诉，要求增加或减少赔偿金。二审法院如果不审查一审定性是否正确，不首先确定合同是否有效，就无法判断当事人上诉请求是否合理。所以，在具体操作上，二审法院应进行阅卷，针对上诉提出的问题以及人民法院依职权应予以审查的主要问题进行查证和审理；（2）明确二审和一审的关系。二审就一审判决中非上诉部分如果认为处理正确，在二审判决中不必认定，以免形成全面审理，即仅就原审判决中的上诉部分进行认定，在判决书主文中不必写明“双方对一审判决的其他内容无争议”或“维持一审判决主文的其他内容”。但是，如果二审中发现原审判决中的非上诉部分存在错误，则应依法纠正，并在判决书主文中写明。另外，需特别注意一审判决非上诉部分无论是否由二审变更和纠正，其法律效力都将因当事人的上诉而停止，这是因为裁判的整体法律效力是不可分的。认为一审判决中未上诉的部分过了上诉期即先于上诉部分发生法律效力的观点是不正确的。（3）明确二审与再审的衔接关系。再审不是一个独立的审级，而是一种特殊的纠错机制，对一审判决中的错误，在当事人上诉的情况下通常应在二审程序予以纠正，而不应因其不属于上诉内容而留待再审程序予以纠正。那样做不符合审判程序的分工，认为地造成一案多审、重复劳动。
3、二审终审制这种单一的上诉制度，不能完全适应审判实践的需要，在我国正式加入wto之际，民商事案件日益增多的情况下，改变这样的局面无疑成为了一个重要的命题。在西方国家不少国家均采取了三审终审制。比如在德国，在普通法院审理的案件采取的就是三审终审制度。德国的普通法院分为四级，即地方法院、州中级法院、州高级法院、联邦最高法院。其中当事人对于经第二审法院审理不服的案件仍可以提出上诉。这样的的制度设计有利于在一些复杂的民商事案件中及时有效的保护当事人的合法权益。对于正处于经济高速发展阶段的我国而言，这样的制度设立对于当事人合法利益的充分救济维护市场经济的秩序无疑有着较为重大的意义；此外，如前所述，在西方对于一些诉讼标的较小的案件规定采取一审终审制度，不得采取上诉制度，这对于我国现行的上诉制度无疑也有着较大的意义。由此，笔者认为，就我国未来的上诉制度的构建而言，在某种程度上离不开法院审级制度的变革。我国应当发展起来以二审终审制度为主，三审终审及一审终审为辅的审级制度，以便适应市场经济发展过程中各种不同民商事纷争的司法救济需求。至于不同案件适用何种审级制度的具体条件，笔者对此的思虑尚有欠周全系统，在此不再赘言。
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我国养老保险改革取得了不小的成就，但是从近几年的实践来看，也暴露出一些不可忽视的问题。本文从存在的问题入手，提出了扩大覆盖范围，做实个人账户、扩大筹资渠道等建议，进一步规范和完善养老保险制度。
一是实现了由国家包揽费用向国家、企业、职工个人三方面共同分担养老保险费用；形成了费用合理负担和基金稳定筹集的新机制，减轻了国家、企业负担，增强了职工的投保、缴费、积累等自我保障意识。
二是实现了由“企业自保”向“社会统筹互济”转变，在较大范围内实现了社会互济，体现了分散风险和均衡负担的“大数原则”。
三是实现了由“平均主义”、“大锅饭”向“效率优先，兼顾公平”转变。新制度确立了社会统筹与个人帐户相结合的原则，其中个人帐户体现的是劳动者的贡献大小相联系的效率原则，而社会统筹部分则是贯彻了公平原则，以保护劳动者的基本生活权利，将效率原则和公平原则有机地结合起来。
（一）覆盖面太窄，农村的社会成员不能融入到社会保障体系中
中国是一个农业大国，农村人口约占全国人口的80%左右，但是长期以来，农民并未被纳入到社会保障的范畴中去，相较于城市人口的社会保障由国家和社会承担，农村人口则由农村家庭和农村集体经济承担。然而随着经济的发展，人们的价值观念和道德观念发生了一系列的变化，青年婚后与父母分家已成为普遍现象。同时，土地不再是维系家庭的`主要生产对象，一些青壮年常年在外打工，种种原因使得身在农村的老年父母的生活出现了困难。几千年遗留下来的“养儿防老”的家庭保障体系已难以适应社会发展的需要。而农村的集体经济只能在有限的范围内提供保障，很难满足农民养老的需要。
（二）资金的筹集和管理存在漏洞
养老保险主要有三种模式：一种是用一部分在劳动者退休期间正在工作的一代人创造的财富来支付养老金，由此形成现收现付制；一种是劳动者通过在工作期间的收入积累一笔基金，交由某个机构集中管理，在其退休后以投资所得向其支付养老金的完全基金制，还有一种是介于前两种模式之间的部分基金制，即当期缴纳的养老保险一部分用于当期养老金的支付，另一部分划入到缴纳者的个人账户当中去。但是当前实施部分基金制面临的一个主要问题就是空账问题，即不光企业缴纳的社会统筹基金用来支付当期退休人员的养老金，就连个人缴费也被用于发放养老金，个人帐户有名无实，是空帐户。
另外，养老保险基金在筹集上缺乏法律保障，方式不够规范，各地区的筹资等级和筹资比例各有不同，造成了不同地区之间负担水平悬殊，不利于人力资源的有效配置。由于缺乏应有的法律保障，在筹资过程中，拖欠、不缴或少缴统筹金的现象比较普遍。由于资金管理上存在着漏洞，使得养老保险资金不能真正做到专款专用，经常被挪用，为部分管理者的腐败创造了条件。
（一）扩大养老保险的覆盖范围，解决广大农村人口的养老问题
首先，应该继续维护家庭养老这一传统。虽然随着社会经济的发展、计划生育政策的推行和家庭结构的变化，家庭养老的功能有所弱化，但是无论是几千年文明古国的优良传统还是我国现行的法律的规定，子女赡养老人都是一种美德，一份义务。因此，在养老保险制度未健全之前，仍应该努力维护家庭养老这一传统，加强青少年尊老孝敬的思想教育，维护良好的社会道德规范，保障老年人的权益。其次，推行社会养老保险制度。按照城镇人口的模式给农民建立个人账户，让农民为自己投一份养老保险，资金来源可由集体、个人和国家三方负担。这样的好处在于，当农民丧失劳动力时，如果子女有能力履行赡养义务时，参加养老保险可使农民的老年生活更加充裕，如果子女的能力有限，养老金可向老人提供基本的生活费用，使老人能够安度晚年。第三，发挥商业保险的储蓄功能，鼓励农民中收入较高的群体参加商业保险。
（二）做实养老保险的个人账户
随着我国进入老龄化社会的高峰期，养老保险的负担日益增大，如果按照现行的养老保险制度的规定，即缴费8%和企业缴费的3%全部进入养老保险的个人账户，做实个人账户必然是困难重重。可以选择一种折中的做法：将人缴费的8%部分做实，进入个人账户，企业缴费的3%可以进入社会统筹基金，应付当期退休人员的养老金的支付。减轻政府的压力。
（三）健全筹资模式，进行多渠道投资
首先，将现行的社会保险费改为社会保险税。我国的养老保险资金筹集主要依靠政府的行政手段，法律强制力不够。企业拖欠、拒交和隐瞒职工工资的问题严重，而通过开征社会保险税的方式筹集资金比缴费具有更强的约束机制，也更能体现出养老保险资金筹集的严肃性和强制性。其次，变卖部分国有资产充实养老保险基金。第三，开征一些新税种，如遗产税、赠与税、奢侈品的消费税等，不但可以充实养老保险基金，还可以防止两级分化、缩小贫富差距，促进社会公平和稳定，能够更好的完成财政的收入分配功能。此外还可以考虑发行一些长期国债补充养老保险资金的不足。
