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我国独立董事制度的完善篇一
;摘 要：值班律师制度建立运行后，理论界和实务界对值班律师的定位引起热烈的讨论。值班律师的定位是根本性的问题，是构建该制度的基础，对于犯罪嫌疑人的诉讼权利和节约诉讼资源有重要意义。未来我国的值班律师制度应该借鉴域外国家经验，在拓宽法律援助基金来源渠道的基础上，构建值班律师转任为辩护人的机制、建立专门的律师援助通道，例如24小时刑事电话咨询，并且加强对对值班律师队伍的管理，以其值班律师制度在司法改革的大背景下能够发挥更好的作用。
关键词：值班律师；不足之处；存在基础；完善建议
引言
值班律师制度是现在司法改革一部分，必须充分发挥该制度在司法实践中的重要作用，促进司法的公正和效率。所谓的值班律师制度是指在法律援助机构在人民法院、看守所派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助。①两院三部颁布《关于开展法律援助值班律师工作的意见》中表明，法律援助机构在人民法院、看守所派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助。在值班律师制度建立以后，的确发挥了很大的作用。以上海市为例，上海法律援助值班律师已经覆盖到全市各法院和看守所，2017年上海市值班律师共提供法律咨询49939人次，转交申请1277人次，为认罪认罚当事人提供法律帮助7676件，在看守所举办法治教育等活动23次。[1]这就表明，该制度是有存在的价值和意义。现在理论界和实务界对该制度都在不断地摸索前进中，及时发现解决问题以保证值班律师制度能够走得更长久。
一、值班律师制度的不足之处
（一）定位不清
1.值班律师与辩护律师的关系
学术界对于值班律师是否属于辩护律师存在不同的看法。中央民族大学教授张泽涛认为值班律师不是辩护人的角色，没有辩护人的相关权益，存在着“会见难”的问题，其权利义务也非常模糊，特别是没有阅卷权、调查权，中国政法大学教授吴宏耀提出辩护律师相比，值班律师是一次性、一站式的，其职能就是为犯罪嫌疑人、被告人提供“法律帮助”，西南政法大学教授孙长永认为从应然的角度来看，值班律师的发展方向应当是辩护人化。[2]我认为值班律师是否是辩护律师，要从多个角度论证，对于律师来说最重要的是法律赋予的权利，这在一定程度上决定了他提供法律服务效果。因此我将一方面比较从值班律师和辩护律师的权利义务。在权利对比中，主要区别在于辩护律师所享有的阅卷权和会见通信权、调查取证权值班律师并不享有以及因为值班律师不提供辩护服务所以不能享有辩护律师的独立辩护权、出庭质证和辩论权；在义务对比中，主要是辩护律师不受值班律师中不能招揽案源、介绍律师有偿服务的限制，其它权利义务的内容很相似。笔者认为因为值班律师和辩护律师存在的诉讼阶段不同也就是具体从事的工作不同，所以他们拥有权利义务会存在不同。另一方面，刑事辩护是指司法机在查处刑事案件的过程中，犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人针对控告的内容所做的申辩和解释。[3]也就是说辩护不仅仅指在法庭审理阶段，在刑事诉讼过程中，对控告的内容作得一切的申诉和解释都是辩护，包括在审前程序中的辩护，也可称为刑事辩护广义和狭义的两个方面。基于以上两个方面，笔者认为，值班律师和辩护律师并不是从属关系而是并列关系，分别服务于不同的诉讼阶段，但是从刑事辩护的广义角度来说，值班律师所拥有的权利也应当称为辩护权。
2.值班律师与“法律帮助”的关系
根据《意见》规定，法律援助机构在人民法院、人民检察院、看守所设立法律援助工作站派驻值班律师或及时安排值班律师提供法律帮助。关于“法律帮助”一词，早在1996年修改刑事诉讼法时就曾有讨论，有学者提出侦查阶段律师应当定性为“提供法律帮助的人”或者“法律顾问”，自此，“提供法律帮助”这一概念逐步成为理论界和实务界对侦查阶段律师的职责约定俗成的定位。于是，在诉讼理论上就把侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师称作“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。[4]但是这一概念随着法学理论界和实务对刑事辩护概念更深层次的理解以及人权保障意识的提高而逐渐不再使用。虽然在《意见》中多次提及“法律帮助”这一词汇，但是根据《刑诉法》第36条也规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。所以，我认为现在的“法律帮助”是指律师作为专业的法律人士为未受过法律教育的当事人所提供的帮助，这是一种专业性的帮助，值班律师和辩护律师都能提供法律帮助。这时会出现另一个问题，值班律师和辩护律师的法律帮助的区别是什么？我认为首先，从内容上的范围上，辩护律师要广于值班律师，即包括但不限于值班律师的工作内容；其次，从服务对象上，值班律师服务的是不特定的多数人，辩护律师是特定的人；再次，从服务阶段上，值班律师仅限于审前阶段，辩护律师还包括审判阶段；最后，从服务次数上，值班律师更像是一站式的服务，辩护律师则不受次数限制。
（二）资金缺乏
《司法部关于法律援助工作贯彻实施修改后刑事诉讼法的意见》中规定，将法律援助的经费由政府的财政支出。《最高人民法院、司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》中也规定，由司法行政机关协调财政部门根据律师承办刑事案件成本、基本劳务费用、服务质量、案件难易程度等因素，合理确定、适当提高办案补贴标准并及时足额支付。虽然政府也在不断地提高法律援助的费用，但是与社会律师比较，费用的确太低。例如杭州市余杭區值班律师财政支持经费 40 余万元，值班律师每人每天经费 260 元。法律援助律师侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，每个阶段每人经费 500 元。[5]而根据有关数据显示，2013年杭州市律师的人均年收入已经达到42万。[6]这与值班律师、法律援助律师每天250元、500元的经费补贴悬殊很大。河南省郑州市的补贴标准平均每人每天 100 元，而政府支持力度较大的焦作市，市级值班律师的补贴标准已达到每人每天 200 元，县市区则能达到每人每天 150 元。[7]根据湖北武汉市武昌区政府公开的信息可知，值班律师补贴标准是200元每人每天。法国的思想家、哲学家霍尔巴赫认为，“利益是人类行动的一切动力”。目前，我国专职从事法律援助律师较少，所以社会律师是现在法律援助律师、值班律师的主力军，而社会律师在一定程度上具有追逐利益的特性，在利益方面的巨大差异使得很多社会律师根本不愿意主动加入到法律援助的队伍中，即使被强迫加也会出现消极怠工的现象，这与设立法律援助律师制度和值班律师制度的初衷相背离，也不利于该制度的长远发展。
（一）尊重和保障人权原则
根据《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托辩护人，但是只能委托律师作为辩护人，表明人权保护意识开始向侦查阶段渗透。值班律师制度体现出在保障人权方面的重要作用。根据《意见》规定，在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署具结书值班律师应当在场，而人民法院一般会按照人民检察院的量刑意见做出判决，那么无疑审前阶段对犯罪嫌疑人来说尤为重要。②在审前阶段，值班律师应当及时告知犯罪嫌疑人案件进展，确保犯罪嫌疑人了解案件后果的基础上，自愿认罪认罚，协助犯罪嫌疑人选择诉讼程序。《意见》和《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中同时规定，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。③犯罪嫌疑人、被告人在值班律师的帮助下收集侦查人员非法取证的证据，避免冤案、错案的发生，维护犯罪嫌疑人和被告人的权利。
（二）诉讼经济原则
三、域外的值班律师制度
英国的法律援助制度发展较早。早在1970年值班律师制度就已出现，但是它的性质是一种民间活动。在1982年，值班律师制度开始受到支付的资助而成为政府活动。《1984 年警察与刑事证据法》规定，警察必须告知犯罪嫌疑人有获得免费法律帮助的权利。无论收入和涉及罪名，犯罪嫌疑人都可以会见值班律师。[10]从 1986 年开始，值班律师制度的适用范围开始扩大。警察局值班律师制度覆盖英格兰与威尔士境内 94%的警察局，但只限于提供法律咨询与协助。[11]值班律师由私人律师或者公设辩护人担任，这些律师的服务不拘泥于形式，他们不必非要到警察局或者法院，可以通过电话提供咨询服务。当然他们也可以根据案情的严重程度、当事人是否处于某种弱势、警察是否有特别的要求而决定会见犯罪嫌疑人。警察局电话中心组织安排值班律师名单上的值班律师轮流提供服务。虽然法律规定犯罪嫌疑人获得免费的法律咨询，但是由于对法律援助的律师缺乏信任，并不是所有的犯罪嫌疑人申请免费的法律咨询，曾经一度降至40%。
加拿大的值班律师包括三种：刑事电话咨询值班律师、法院值班律师和提供其他延伸服务的值班律师。在1990年，最高法院对布里奇斯一案做出判决，公民有被通知在本区域内可以获得的法律援助的宪法权利，因此刑事电话咨询律师也称为布里奇斯律师。在1994年的普洛佩斯案件中，法官建议政府和律师要提供并且维持布里奇斯值班律师服务，随后，加拿大各省和各地区都设置24小时刑事电话咨询值班律师服务。在工作方式上，法律援助机构与律师事务所合作的方式，由律师事务提供法律咨询，如果在咨询过程中发现有需要法律援助的情况，值班律师与法律援助机构气的联系后，由后者提供法律援助服务。[13]在加拿大，大家所说的值班律师通常是指法院值班律师，法院值班律师要比布里奇斯律师出现的早，主要是为了向更多的人提供简单的法律服务，加拿大的刑事法院值班律师的覆盖率达到100%，值班律师是省法律援助机构的雇员，可以是全职的也可以是兼职的。他的服务主要是为犯罪嫌疑人的第一次保释听审提供服务，主要是进行咨询、控辩交易等。其他延伸服务的值班律师并不是在加拿大的每个省都存在，法律援助服务在加拿大一直处于领先水平的安大略省除了刑事值班律师外还有精神疾病法值班律师、诊所值班律师、特殊值班律师和咨询建议律师，这些律师根据法律规定，提供不同的服务。
（三）新西兰的值班律师制度
新西兰的律师值班律师计划中的值班律师指的是在法庭值班的律师。虽然犯罪嫌疑人不需要接受經济状况的审查也不需要证明自己没有能力支付律师费用，但是只有在案件到达法庭的第一天时犯罪嫌疑人才可以获得值班律师的帮助，如果犯罪嫌疑人已经被羁押值班律师会在羁押场所会见当事人；如果未被加压，也可按照指示寻址值班律师或者寻求法庭职员或者志愿者的帮助。值班律师在第一天帮助犯罪嫌疑人以后通常不能代理该案件，如果犯罪嫌疑人确实经济困难，可以申请法律援助。但是只要犯罪嫌疑人认为值班律师提供的法律服务符合自己的意愿，并且希望该值班律师成为自己的法律援助律师，那么值班律师可以成为法律援助律师，但是值班律师不准强迫犯罪嫌疑人。[12]新西兰还有一种警察拘留法律帮助计划，该计划是指当遭到警察的逮捕、拘留或者询问时，犯罪嫌疑人无力聘请律师，他可以同一位免费的律师会谈。在警察局有一份免费律师名单，根据犯罪嫌疑人的要求可以查看名单并同名单中的律师通话，但是如果犯罪嫌疑人不要求的话，警察局可以不提供该名单。被选择的律师可以根据案件的情况决定是否会见犯罪嫌疑人。我认为在警察拘留法律帮助计划中，虽然律师不在警察局值班，但是作用是一样的。
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我国独立董事制度的完善篇二
;摘 要：仲裁回避制度作为保证仲裁公正的一项重要制度，其对于促进仲裁良性合理运作，保障仲裁当事人的合法权益，具有重大意义。《仲裁法》出台至今未曾修订，仲裁法关于回避方面的条文粗糙而不全面。本文将在分析我国现行仲裁回避制度的基础上，对进一步完善仲裁回避制度提出了几点建议。
关键词：仲裁回避;回避主体;信息披露;回避范围
一、前言
仲裁作为解决现代民商事纠纷的一种方式，以公平正义作为其价值追求。保证仲裁的公正，不仅要实现程序正义同时也要保障实体正义，为了保证公正仲裁，我们必须要抓住仲裁员这个少数关键，因此仲裁回避制度的建立和完善在保障仲裁公正这一追求上就显得尤为重要。我国目前的仲裁法涉及的有关仲裁回避的条文较少，只有五条，这五条规定分别从仲裁回避的对象，条件，程序等三个方面对回避制度进行了简单的概述，由于现行仲裁法对仲裁回避制度规定的较为笼统，因此在具体实践和应用中难免会出现理论落后于实践的问题，为了完善我国仲裁回避制度存在的不足，本文将在分析我国现行仲裁回避制度的基础上，试图为我国仲裁回避制度的完善提供一点思路。
二、仲裁回避制度的价值取向
仲裁回避制度在仲裁中起到了至关重要的作用，一个仲裁案件的结果是否公正很大程度上取决于仲裁员是否能依法公正仲裁，因此，为了维护仲裁结果的公正性，依法进行仲裁回避就显得尤为重要。接下来我将从三方面阐述仲裁回避制度的重要性。
（一）仲裁回避制度源于仲裁机制本身的要求
仲裁是由非冲突的第三方来处理纠纷，这种机制在很大程度上取决于当事人解决纠纷的主观要求，在仲裁的过程中，双方都有共同的意愿，就是最大程度保障自己的利益，但是一方利益的实现必然建立在牺牲另一方利益的基础上，因此最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥协，选择一个中立的第三方。而中立第三方的选择必须要用一定的制度加以保障，回避制度是保障第三方中立最有利的武器，因此通过回避这把武器可以很好的解决仲裁机制本身的不足，确保裁决者与任何一方都能保持中立，从而更好的解决纠纷。
（二）仲裁回避制度能最大程度的保障仲裁结果的公正性
仲裁制度和诉讼不同，有其自身特殊的特点，仲裁实行一裁终局的制度，当仲裁员做出仲裁结果后，当事人就不能就该仲裁结果再向人民法院起诉或者重新申请仲裁。在这样的制度设计下，仲裁相对于诉讼来说对公平公正有着更高的要求，因为仲裁员一旦将仲裁结果做出，当事人的权利便很难得到救济。因此，基于仲裁的特殊性，必须最大程度的保证仲裁结果的公平性，而仲裁员在保障仲裁结果公平公正中起着至关重要的作用，此时我们应当合理使用仲裁回避制度，保证仲裁公正，维护仲裁权威。
（三）仲裁回避制度避免当事人滥用权利
仲裁自愿原则作为仲裁法的基本原则，它意味着当事人在整个仲裁活动中享有高度的自由。此项原则赋予了当事人十分广泛的意思自治，它贯穿于整个仲裁的过程，涉及到方方面面。当事人可以基于自己的意思自治选择仲裁庭，仲裁语言，仲裁员，甚至可以就是否开庭审理达成协议。与法院严格的诉讼程序相比，仲裁的诉讼程序显得更为灵活，但是也更难控制。仲裁自愿原则在仲裁员的选择过程中体现在当事人有相当大的自主权利，当事人有权依照自己的自由意志选择一方仲裁员，由于仲裁员是由当事人选择，当事人往往会基于人情等社会现象选择对自己有利的仲裁员，此时，就需要仲裁回避制度对徇私舞弊，枉法仲裁行为进行有效的避免，从而防止当事人滥用自由选择的权利。
（一）回避适用对象过窄
根据我国仲裁法34条的规定，仲裁过程中的回避对象仅仅为“仲裁员”，这显然尚未涵射到参与仲裁活动的其他人员，其明显存在着对象过窄的问题。众所周知，参与仲裁活动的人员众多，除了仲裁员，还包含办案秘书，翻译人员，鉴定人员等，而我国的仲裁法仅仅规定了仲裁员的回避，对于上述人员的回避尚未作出明确的规定。办案秘书是指在仲裁过程中专职从事仲裁业务，负责案件的程序管理和过程记录的仲裁工作人员，其工作内容对仲裁的程序公正和实体公正具有十分重要的意义，其行为可以直接或者间接的导致法律行为的产生和消灭，并且会产生一定的法律后果。翻译人员是在仲裁过程中提供文字翻译的仲裁参与人，翻译人员在翻译的过程当中必须如实准确的对相关语言进行翻译，不得隐瞒，歪曲相关真相。鉴定人员是指接收仲裁委员会或者当事人委托凭借自己的专业知识对相关问题发表自己的意见和看法的仲裁参与人，鉴定人作为真实的发现者，对于案件是否能得到公正审理起着关键性的作用。尽管上述人员在仲裁活动过程中起着举足轻重的作用，有时甚至会直接影响到法律关系的消灭和产生，但是，上述人员在回避方面的立法在我国仍旧处于空白。
（二）回避事由规定粗糙而不全面
我国仲裁法第34条规定的回避情形粗糙而不全面，具体表现在回避事由规定不全和回避事由用词含糊不明确。我国34条规定了4种常见的回避情形，该法条将“是本案当事人或者当事人，代理人的近亲属”纳入相关回避主体范围，但是却没有将姻亲和配偶关系纳入回避的范畴。同时该法条采用“当事人”“代理人”等字眼，但却没有相关法条或者司法解释说明法人或者其他组织是否属于该范围，与此同时，该法条对于仲裁员的有失公正的行为并没有做出详细的阐述，也无相关法律进行解释。该条第2项采用的“利害关系”用词模糊，对于究竟达到程度构成仲裁法上的利害关系没有进行准确的说明，完全依照仲裁相关人员的主观随意评判。因此很容易造成法律适用的区别对待。同理，该法条的“其他关系”“可能影响”犯了同样的错误。
（三）回避申请的难度较大
根據仲裁法第35条之规定，当事人可以在首次开庭前提出回避申请，在司法实践当中，仲裁机构往往在组成仲裁庭后，会书面告知当事人有申请仲裁员回避的权利，这在一定程度上似乎保证了当事人申请回避的权利，但是，此项制度实际操作和落实起来却十分困难。当事人一方虽然收到了仲裁机构送达的仲裁员名单，但这名单对于当事人行使回避权起不到任何实质性的帮助，当事人无法通过名单了解仲裁员的人际关系，工作经历，家庭成员等情况，无法把名单和仲裁员联系起来，受时间和能力的限制，当事人很少能够行使回避权。
（一）扩大回避的适用范围
我国现行法律仲裁回避的范围较窄，我国应当在保留现有回避对象的基础上，与时俱进，将回避的适用范围扩大，将一些在仲裁活动中起着重要作用的仲裁参与者归纳进来，具体包括：办案秘书，翻译人，鉴定人，勘验人等。这些仲裁相关人员虽然不直接行使仲裁权，但是其往往对仲裁结果会产生或多或少的影响，有时稍有不慎，甚至会导致截然不同的仲裁结果。扩大仲裁适用范围，符合当事人的公正期待，对促进仲裁公正具有十分重要的意义。
（二）细化仲裁回避事由
我国仲裁法关于回避事由的规定存在立法上的缺陷，主要表现在立法词语模糊，兜底条款设置不当等，我国应采取不同的立法技术弥补上述缺陷。首先，对于仲裁法规定的“身份关系”应当采取无兜底条款的列举立法，因为对于身份关系的确定，在法律上往往可以做到明确，无歧义。其次，对于“利害关系”也应当同“身份关系”一样，采取无兜底条款的列举立法，在司法实践过程中，利害关系是一个很迷糊的概念，我们司法必须对其明确，具体化，只有这样，立法才能更好的指导司法实践，免于司法流于形式。最后，对仲裁法规定的“其他能够令人引起合理怀疑的关系”采用原则性的弹性条款以“兜底”。该兜底性条款是模糊性的，却又是必要的。
（三）完善仲裁员信息披露制度
信息披露制度在《仲裁法》当中的缺失，可以说是我国仲裁法目前存在最大的问题。要使仲裁回避制度落到实处，仲裁员信息的披露首当其冲，它是仲裁回避制度的重中之重，没有仲裁员信息披露制度，我国的仲裁回避制度往往也是流于形式。缺乏仲裁员相应的信息，主体往往意识不到仲裁员回避的重要性，仲裁参与人就很难找到仲裁申请的理由和依据，长此以往，我国的仲裁回避制度被“纸面化”。因此，回避相关的信息知悉，往往是仲裁回避制度的基础。对此，我们应当完善仲裁员名单管理制度，仲裁委员会在选聘时，应当让其提供详细个人资料，包括家庭关系、学习经历、成长经历、从业任职经历等，仲裁员应当定期向仲裁委员会提供更新个人资料。仲裁委员会对此应当进行详细备案，允许当事人查询。
[参考文献]
[4]张圣翠. 论国际商事仲裁员披露义务规则[j]. 上海财经大学学报.2007.（10）
（作者单位：西安交通大学法学院，陕西 西安 710000）
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;摘 要：近年来，因彩礼引起的纠纷越来越多，这里面主要是彩礼返还的问题。《婚姻法司法解释（二）》对此虽然有一些规定，然而这些规定较为笼统，面对现实中出现的各种各样的问题，其显得缺少灵活性。通过阅读和分析相关实证调研的数据，笔者发现，现行法律与社会习惯，针对彩礼返还问题，其在过错方是否承担责任、彩礼返还的主要标准以及具体交往情况及深度等方面有一些分歧。面对这些分析，本文认为，相关法律规定应该在借鉴民间彩礼习惯，尊重彩礼具有保证婚履行的这一性质的基础上，在以下方面做出更为细致的规定：第一，惩罚过错方，保护守约方;第二，考虑双方同居情况、女方怀孕生育情况、彩礼的接受主体及其归属和使用情况，以及女方是否具有回赠行为等。在考虑这些因素的基础之上，再来综合决定彩礼的返还与否或是其返还比例。
关键词：彩礼返还;社会习惯;过错;结婚登记
近年来，因彩礼引起的纠纷越来越多，这里面主要是彩礼返还的问题。对于彩礼的法律性质，我国学者一般认为是附条件的赠与。按照这一基本的法律原理，如果说婚约最终没有达成，那么彩礼就应该返还给赠与方，但通过现实当中一些彩礼返还的纠纷来看，这样简单的一刀切往往在现实中无法解决纠纷，从现实的社会习惯来看，相比其法律的笼统规定，现实习惯中的一些实际操作显得更为细致，其所考虑的因素更为全面。这就使得法律规定和社会习惯之间存在一定的分歧，而如何理解和处理这种分歧，正是本文所要探讨的主要内容。
一、《婚姻法司法解释（二）》关于彩礼返还的规定及其不足
1.彩礼范围不明确
随着经济水平的提高，男女双方从交往到结婚互送的礼物越来越多。《婚姻法解释二》第10条将“按习俗给付”作为确定彩礼的依据。中国地域辽阔，不同地区、不同民俗有着不同的民族文化和风俗习惯，因而有没有固定的裁判标准呢？例如在农村地区，可能将一些比较贵重的首饰等物品作为彩礼，而在经济发达的农村或者城市，首饰等物品可能被认为仅仅是在恋爱过程中为促进双方感情一方送给另一方的一般物品，不被认为属于彩礼的范围。
2.未考虑我国现实种的婚姻习俗
《婚姻法解释（二）》第10条规定，未办理婚姻登记是彩礼返还的情形之一。但在现实中，举行婚礼是社会所公认的结婚仪式，即当男女双方举办了婚礼，社会上普遍认为他们已经结婚。可以夫妻名义同居并生育子女。若乙方以未办理婚姻登记手续为由要求另一方返还彩礼，而法院也一句婚姻法解释二的规定判令对方返还彩礼，这样判决，显然让另一方及其亲属难以接受，因为在一般人看来，其已经完成了缔结婚姻的这一目标。
3.法律对于彩礼返还的比例缺乏合理的规定
要么全部返还，要么全部不返还，这没有考虑到彩礼的归属问题、彩礼债务的承担情况、女方回赠物品以及彩礼是否被共同使用等问题。而在实际的习惯中，这些都会是权衡的标准，习惯中往往会根据这些因素来合理确定彩礼返还的金额或者是比例。
二、彩礼返还的社会习惯及其与法律规定之间的分歧
1.法律和习俗对于彩礼的性质认定具有差异性
最高人民法院的司法解释对于彩礼的性质认定为一种附条件的赠与。而其主要理由是：“在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈行，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴含着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离”。而根据前述的实证数据，有41.37%的人认为“彩礼时保证结婚的定金”。从彩礼返还的调研结果可以推出的时，习惯中彩礼作为保证结婚定金的作用要更加明显，所以才会有“南方无故悔婚，不退彩礼;女方无故悔婚，要退彩礼”的习惯规则。
2.彩礼返还与过错
在婚姻法有关彩礼返还问题的规定当中，缺乏过错这一重要的评判标准，然而在一般的民俗中，彩礼返还与当事人过错具有很大的关系，过错方往往要受到彩礼损失的惩罚，在这一点上，法律与民俗之间产生了重要的分歧。例如根据前述的实证数据，如果因为南方的过错导致了婚約的解除，只有7.89%的人支持全部返还，而60.16%的人支持不返还彩礼;而如果是因为女方的过错最终导致婚约的解除，有63.28%的人支持返还全部彩礼，只有6.81%的人认为不返还。即使是双方已经登记结婚，但未共同生活的情况下，双方要求离婚，根据数据结果，认为过错方需要承担彩礼损失的规律也具有明显性。
但是作为对比的是，如果双方都不存在过错，最终没有能够达成婚约，主张应该返还全部彩礼和返还大部分的彩礼的人高达73.15%，通过这种对比，可以发现，过错在社会习俗当中确实是彩礼返还中一个重要的评判标准，也即过错方需要承担彩礼损失是社会中大多数人所认可的一个惯例。然而现行的法律规范当中却缺少对这一标准的规定，这是彩礼返还问题中法律与民俗的分歧之一。
3.彩礼返还的关键因素是“结婚登记”还是“共同生活”
结婚登记是司法解释中关于彩礼返还问题的关键因素，《婚姻法司法解释（二）》在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据的。在未办理结婚登记的情况下，彩礼的返还不考虑双方是否举办过结婚仪式、是否共同生活、女方是否怀孕生育等因素。
如上述实证数据所示，随着当事人性关系的深入人们对彩礼的返还态度呈现出不利男方的趋，但如果双方没有共同生活，则是否登记结婚对彩礼返还并没有多少影响在双方已登记但未共同生活的情况下，如果因男方过错导致离婚，认为彩礼不应返还和返还小部分的比例之和与双方未登记时相同，均为82.22%;如果因女方过错导致离，认为彩礼应返还和返还大部分的比例之和也只比未登记时减少11.96%。可见，在人们心，登记并非影响彩礼返还的重要素，是否共同生活才是关键。此外，56.76%的人认为举行结婚仪式与办理结婚登记具有同样的意义。同时65.85%的人认为彩礼的返还比例与结婚时间的长短没有关系，认为不管结婚时间多长，都不应再返还;也有34.15%的人认为结婚时间越短应返还越多。由此可见，而在一般的社会习俗当中，并不看重结婚登记的意义，更注重是否共同生活，以及随着两性关系的深入，解除婚約时南方要承担更多的彩礼损失。
通过上述分析可以得出，针对彩礼返还问题，习惯与法律之间的规定具有一些冲突和矛盾，为了提高法律的适用性，法律应该适当吸收习惯中一些积极合理的做法，下面将对完善彩礼返还的法律制度提出相关建议。
三、关于完善彩礼返还的法律制度的相关建议
1.关于《婚姻法司法解释二》，将其中的支持彩礼返还情形中的“双方未办理结婚登记手续”这一条款稍加修改，将其变更为“双方未办理结婚登记手续且未共同生活”。
2.在《婚姻法司法解释二》的基础之上，关于彩礼返还的数额或比例，增加以下三条评判标准：（一）男女双方各自的过错情况。根据各自的过错情况来各自承担相应的彩礼损失，从而作出有利于无过错方或者过错较轻一方的判决;（二）加强对女方权益的保护，根据双方同居时间长短、女方是否怀孕、生育等情况，作出有利于女方的合理判决;（三）彩礼的返还数额应该扣除转归男方所有的部分、双方共同消费的部分、女方偿还彩礼的部分以及女方回赠礼物的部分。
除了立法层面的补充和完善意外，法官也应该在坚持法律规定的一般原则上，结合具体个案所在地的社会习俗，相应地考虑习惯规则，在法律授权的范围内自由地行使其自由裁量权。此外，正如在问题提出部分所说的，对于彩礼返还的纠纷问题，一般社会民众往往更倾向于用和解的方式去解决，较少人希望通过诉讼的方式来解决此类问题，因此，法官在面对这类问题时，应该在充分尊重当事人意思自治和当时人的处分自由，利用相关的习惯促成双方当时人达成和解。
四、结语
正如李霞教授所说，将无害的具有普遍性的民间习俗上升成为制度，不仅仅有利于完善国家的制定法，提升国家法的实施效果，而且还可以促进国家法与民间习俗的协调和统一，从而实现一种制度上的正义[4]。回到本文的主题，婚约彩礼的相关法律制度，只有通过吸收习惯中的一些合理做法，才能被更为广大的社会民众所接受。
参考文献：
作者简介：
李双维（1992—），男，汉族，湖北宜昌人，四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生，主要从事民商经济法领域研究。
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第一章 总则
第一条
为了促进****股份有限公司（以下简称“公司”或“本公司”）规范运作，维护公司整体利益，保障全体股东特别是中小股东的合法权益不受损害，根据《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规、规范性文件和本公司章程的有关规定，并参照中国证券监督管理委员会证监发[2001]102号《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），制定本制度。
第二条 独立董事是指不在本公司担任除董事外的其他职务，并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
第三条 独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。
独立董事应当按照相关法律法规、规范性文件和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。
独立董事应当按时出席董事会会议，了解公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。
独立董事应当向公司股东大会提交述职报告，对其履行职责的情况进行说明。
第四条 本公司聘任的独立董事原则上最多在5家公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。
第五条 公司设独立董事三名，其中至少包括一名会计专业人士。
前款所称会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士。
第六条 独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成公司独立董事达不到法定人数时，公司应当按规定补足独立董事人数。
第七条 独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照有关主管部门的要求，参加其组织的培训。
第二章
第八条
担任本公司独立董事的人士应当具备与其行使职权相适应的任职条件：
（二）具有《指导意见》所要求的独立性；
（五）公司章程规定的其他条件。
第三章
独立董事的独立性
第九条 下列人员不得担任本公司的独立董事：
（一）在本公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；
（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；
（五）为本公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；
（六）公司章程规定的其他人员；
（七）中国证监会认定的其他人员。
前款第（一）项所称直系亲属是指配偶、父母、子女等；前款第（一）项所称主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等。
第四章
第十条 公司董事会、监事会、单独或者合计持有公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
第十一条 独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。
第十二条 提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表声明。
在选举独立董事的股东大会召开前，公司董事会应当按照规定披露上述内容。
第十三条 独立董事每届任期与公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。
第十四条 独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。
除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。
第十五条 独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。
如果因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事的人数或所占的比例低于《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。
第五章
（一）重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
（二）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；
（三）向董事会提请召开临时股东大会；
（四）提议召开董事会；
（五）独立聘请外部审计机构和咨询机构；
（六)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 第十七条 独立董事行使第十六条第（一）、（二）、（三）、（四）、(六）项职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。
重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。
经全体独立董事同意，独立董事可行使第十六条第(五)项职权，即独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询，相关费用由公司承担。
第十八条 如果独立董事按照第十六条、第十七条规定提出的提议未被采纳或者其职权不能正常行使，公司应将有关情况予以披露。
第十九条 如果公司董事会下设薪酬、审计、提名委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。
第六章
独立董事的独立意见
（一）提名、任免董事；
（二）聘任或解聘高级管理人员；
（三）公司董事、高级管理人员的薪酬；
（五）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；
（六）公司章程规定的其他事项。
第二十一条 独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。
第二十二条 如有关事项属于需要披露的事项，公司应当依法将独立董事的意见予以披露。
独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
第七章
第二十三条
为了保证独立董事有效行使职权，公司应当为独立董事提供必要的条件。
第二十四条 公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。
凡须经董事会决策的事项，公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。
当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应当予以采纳。
第二十五条 公司向独立董事提供的资料，公司及独立董事本人应当至少保存5年。
第二十六条
公司应当提供独立董事履行职责所必需的工作条件。
公司董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责，并为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。
在本公司获准向社会公开发行股票并上市后，独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应当及时到证券交易所办理公告事宜。
第二十七条
独立董事行使职权时，公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。
第二十八条 独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用（如差旅费用、通讯费用等）由公司承担。
第二十九条 公司每年给予每位独立董事的津贴为人民币 [公司定] 万元（含个人所得税），该津贴由公司按月以货币方式支付给独立董事（个人所得税由公司依法代扣代缴）。
除上述津贴外，独立董事不应当从公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。
第三十条 公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。
第八章 附则
第三十一条 本制度未尽事宜，公司应当依照有关法律、法规、规范性文件和公司章程的规定执行。
第三十二条
本制度所称“以上”、“以下”、都含本数；“超过”、“高于”不含本数。
第三十三条
本制度经公司股东大会审议通过后生效，修改时亦同。
第三十四条
本制度由公司董事会负责解释。
我国独立董事制度的完善篇五
;内容摘要：但违法或者不当使用监听技术，则会侵害公民的基本权益。因此，构建与完善监听制度，既有利于打击犯罪，又充分保护公民基本权益不受侵害，实属必要。本文通过对监听的基本原理、监听对公民权益的侵害以及美国监听制度的考察等方面进行论述，对我国监听制度作进一步分析与研究。
关键词：监听 法律性质 公民权益 完善 证据能力
秘密侦查在各国的司法实践中被广泛地使用。如何对秘密侦查作出法律规制，防止侦查权的滥用、在犯罪控制与人权保护中求得平衡，是侦查权法律控制内容之一，也是侦查法治、正当法律程序的必然要求。
纵观世界各国关于秘密侦查的规定，秘密侦查主要存在以下两种做法，其一是依靠现在科学仪器实施的技术型秘密侦查，如监听、秘密拍照等；其二是依靠人力实施的秘密侦查，如诱惑侦查、卧底侦查，这一类秘密侦查主要是采用欺骗的方式进行。笔者将对第一类型的监听予以具体讨论。
监听作为重要的侦查措施，对于犯罪侦破意义重大。
一、监听的基本理论
随着现代通讯科技的日益进步，使得人与人之间无需面对面即可利用电子通话设备通过电波传送对话内容。这一现代科学技术，在造福人类的同时，也为犯罪分子从事犯罪提供了便利。为了有效地打击犯罪，维护社会安全，在必要情况下，各个国家的侦查机关都会采用秘密的方法，监听或者截取他人的通话及其通话内容。
监听是指侦查机关为了达到侦查犯罪收集证据的目的，采用一定手段或方法，秘密截听犯罪嫌疑人及其相关关系人通话内容的一种侦查行为。
1.监听的原理。监听是以监听对象与其联络对象的通话内容为基础，由侦查机关监听人员将通话内容翻译成文字并予以分析、研判、查证，据以侦查犯罪。由于人类语言内容的复杂性，人与人在对话过程中，往往会存在省略、回避、评论、互动、欺骗等情形，因此监听的核心在于译文的制作、分析、研判。其中部分译文，可能非常明确，可供犯罪侦查直接使用。部分译文可能不够明确，还需进一步查证才能使用。监听对象的译文经过校正、查证和不明确译文的研判分析，监听人员才能对监听对象做出详细的综合描述，决定后续的侦查行为。
2.监听的种类。因通讯方法的不同，监听可分为电话监听、口头监听、网络监听。电话监听包括有线电话监听和无线监听；[1]口头监听包括利用扩音器、录音设备或窃听器等电子设备的监听、利用第三人秘密监听以及利用无线电广播监听；网络监听主要是对即时影音通讯的截听。
3.监听的法律性质。关于监听的法律性质，我国刑事诉讼法并无明确的规定，只在“侦查”一章中作为侦查行为的一种予以出现。笔者认为，相对于一般强制处分如搜查、扣押而言，监听行为属于无形侵入性干预行为，其实施通常是以秘密方式进行，不受空间方法的限制，监听对象多不知情，一旦允许实施监听行为，即具有时间的持续性与继续性，对于公民基本权利干预的程度，显然大于一般的搜查、扣押行为。所以，监听行为毫无疑义应属于强制处分。
二、监听对公民权益的侵害
在现代法治国家，保护隐私、通讯自由和通讯秘密、住宅不受非法侵入是公民在社会生活中应该享有的基本权利，也是公民在社会中享受安定生活不受干涉的应有之义。侦查机关为了打击犯罪的需要，而实施的监听行为，无疑会在不同程度侵害上述权利。
（1）对隐私权的侵害。隐私权是现代法治社会公民的一项基本权利，是公民对个人领域范围内事务掌控权。所谓个人领域，是指除公共生活或者公共事务意外的公民个人的生活领域，是公民个人决定其生活目标、人格尊严、追求个人发展的预留空间。隐私权即是在公民个人领域内有完全的自主掌控权、自由活动权，按照自己的意志决定其生活的状态，除非涉及他人或公共利益，公民个人的决定应受到完全的尊重。正如我国台湾学者詹文凯所言，在隐私权保护的主题应为人，由于个人彼此间是独立的，所以各自享有一定的活动空间，生活型态与内容不会重叠。个人间也是平等的，因此人际间不会存有完全的上下隶属关系，使得社会中众人不致成为标准划以的产品，而隐私权所赋予个人的便是维持个别差异和抗拒公共权力或他人支配的权利。我国学者江平教授也认为，隐私是文明人的精神性人格要素，隐私不受侵犯是文明人的基本需要。隐私权是公民社会地位实际状况的一个重要标志，也是人际交往和人际关系文明化的一个重要杠杆，在我国已经被大多数学者所认可。我国《宪法》虽未明文规定公民隐私权，但第38条的“公民的人格尊严不受侵犯”，第39条规定的“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，以及第40条规定的“公民通信自由和通信秘密受法律保护”，均有保护公民隐私权之意。
由于监听行为的实施，本身具有秘密性，使得公民所享有的隐私权处于危险境地。通过监听的手段，以获取当时秘密通讯的内容作为目的，违反了当事人对其通讯内容所具有的合理隐私的期待。通过上述监听原理可知，侦查机关的监听人员经由监听将通话内容翻译成文字并予以分析、研判，监听结束后仍有可能掌握当事人的个人资料，所以侦查机关在行使这一权力的时候仍有侵犯公民隐私权的嫌疑。另外，在特定的空间如房间、车内、电话亭等，通过使用扩音器、录音设备或窃听器都电子设备实施口头监听，截取特定场所内的私人谈话与交流，此时的特定场所内的私人谈话与交流内容，也具有合理隐私的期待。
（2）对秘密通讯自由的侵害。《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、住所或通讯不得任意被侵犯，其荣誉与名誉也不容被侵害，人人有权享有法律的保障，以此防止被侵犯或侵害。”我国《宪法》第40条也规定“公民通信自由和通信秘密受法律保护”。所谓秘密通讯自由，是指在社会生活中，公民有不公开意见的自由与权利，享有不为第三人知情的情况下，利用各种通讯方式，如电话、电报、网络等特定的通讯工具，与他人自由传送讯息与交流的权利。其实，除通讯内容有保持秘密的自由之外，通讯的时间、地点、方式及其通讯对象，都应当属于秘密通讯自由保障的范围。规定公民享有秘密通讯自由权利的目的，就是在于公民通过电话、书信、电报、电脑、网络进行通讯活动的时候，不收监听、开拆、截取等不当干涉或侵犯。
侦查机关为了犯罪预防、犯罪侦查的需要，对犯罪嫌疑人实施监听行为，是对公民秘密通讯自由权利的侵犯，因此，侦查在实施监听行为的时候，应遵守法律的规定，依照合法的法律程序进行。
（3）对居住自由的侵害。我国《宪法》第39条规定，“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。所谓居住自由，即公民的住宅不受侵犯，质言之，公民的住宅，非经本人同意或除紧急状况之外，任何人不得随意侵入。对公民的住宅不受侵犯的规定，是为了保障公民享有安宁、安全居住的空间，无论国家或者个人都不得任意加以干涉与侵犯。通常意义上，居住自由的范围，不仅包括常见的住宅、日常生活的庭院外，而且涵盖了所有个人生活的空间，例如个人的汽车、车库、宾馆房间、地下室等个人生活领域皆属之。
侦查机关在特定的空间如房间、车内、电话亭等，通过使用扩音器、录音设备或窃听器都电子设备实施口头监听，截取特定场所内的私人谈话与交流，是对个人生活空间极大的干涉，侵犯了公民居住自由的权利。
美国基于对被告人权利的保护，对监听作了非常严格的限制。具体体现在，《美国国家法典》（united states code）、《美国综合犯罪控制与街道安全法》（第2510条至第2520条旨在规范监听）、《美国电子通讯隐私法》、《美国外国情报监察法》以及《美国爱国者法案》[2]中关于监听的法律规定。
一是监听的适用范围。《美国国家法典》（united states code）第18篇规定，监听犯罪的范围，主要适用危害国家安全犯罪、本质上具有危险性犯罪、有组织犯罪。具体体现在《美国电子通讯隐私法》中规定的，谋杀、绑架、抢劫、敲诈勒索、行贿受贿、挪用资金、非法使用爆炸物、妨碍司法、刺杀总统其随从人员和其他政府官员、金融诈骗、走私、破坏或劫持航空器、通过邮政（或电话、广播、电视）实施的诈骗、非法交易核材料、武器犯罪、伪造货币、毒品犯罪、非法窃听或泄露某些通讯、有伤风化的重罪、违反武器出口管制法的犯罪等。
二是监听的授权。《美国宪法（第四修正案）》规定，无正当理由，不得签发令状。美国联邦最高法院於1948年的johnson v，u.s.判例中指出，应由地位中立且超然的司法人員（neutral and detached judicial officer）签发令状。《美国电子通讯隐私法》的规定，监听令状的核发，无论侦查中或审判中皆由法官为之。因此，美国监听的实施必须获得司法的的令状，否则监听即为非法，构成对第四修正案的违反，监听所获得的证据也遭排除。
三是监听的期限。监听的许可期间，每次不得超过为达成授权目的所必要的期间，最长不得超过30日，此30日期间的计算，自执行机关开始执行监听时或自法院命令生效后10日自动开始起算。有继续监听之，要者，可于期间届满前，重新申请延长，延长的期限，由法官裁定，但不得超过达成授权目的所必要的期间，最长不得超过30日。
四是监听的监督。《美国国家法典》（united states code）第2519条对监听的监督做了规定，包括三个部分：（1）监听终止后或监听命令驳回后，核发或者驳回监听命令的法官，应就该监听的个案事项，向联邦法院行政办公室提出报告，即“个案报告”；（2）联邦检察总长或其指定的助理检察总长，或州检察长，或州以下各级机关检察长，于每年1月应向联邦法院行政办公室提出报告；（3）联邦法院行政办公室，于每年4月应向国会提交关于上一年度准许或追认监听的件数，及准许与驳回申请，准许与驳回延长期限申数的完整报告。
监听的实施虽然有侵犯公民基本权利的可能性，但公民权利并不是绝对的，问题在于这种侵犯是否有法律依据和正当理由。目前世界上，包括美、德、日等国在内，均以立法形式对监听的运用作出了明确规定，内容涉及监听的批准、实施以及监听证据的采用等。相比之下，我国对监听的立法相当滞后。基于作为强制处分的监听具有高度秘密性与技术性，由此造成对公民权利的侵害性，现代法治国家的刑事诉讼法典及相关法律，更应对监听实施的方式、适用范围、实施的对象、内容等要件以及获取证据的运用作出明确规定。
其一，监听实施的原则。在通讯监听实施上，除以正当法律程序原则与比例原则为最高指导原则之外，还应遵守重罪原则、必要性原则、相关性原则、最小侵害性原则、令状原则、期限限制原则与事后通知原则。其一，重罪原则。监听的实施，原则上以重大犯罪为限。监听犯罪的范围，应主要适用危害国家安全犯罪、本质上具有危险性犯罪、有组织犯罪。如《刑事诉讼法》第148条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。一般来说，重罪以可能判处3年以上有期徒刑的为标准，方可实施监听行为。普通刑事犯罪案件，应尽量避免使用。其二，必要性原则。监听的实施必须有事实足以认定犯罪嫌疑人或者被告，危害国家安全或对社会秩序影响重大，而有相当理由相信其通讯内容与犯罪有关系，且不能或者难以通过其他方法收集或者调查证据的，才能对其实施监听，亦即所谓的最后手段性原则。其三，相关性原则。为了保护通讯隐私，对于犯罪嫌疑人、被告或者第三人的监听，应限于与犯罪有关，并具有客观性证据的存在，否则不应加以监听。其四，最小侵害性原则。监听的实施不得超过所达成目的的必要限度，且应以侵害最小的适当方法为之，因此，严禁在私人住宅内安装通讯监听器材，以保障公民的居住自由及其隐私权，避免国家滥用公权力。其五，令状原则。监听作为是强制处分的一种，属于干预公民受宪法保障的基本权利的行为，因此需要事先得法官的授权，获得司法令状以后才可实行。侦查人员认为需要适用监听时，必须向法官提出申请，由法官对侦查人员提出的监听申请进行审查。其六，期限限制原则。侦查机关基于侦查的目的需要，而有必要实施的监听，但为了防止监听的滥用，其实施期间不得过长且须为必要的限制。笔者建议将技术侦查批准决定的有效期规定为2个月，确有必需要延长的，延长期限不超过2个月，且增加延长次数的限制，以两次为限，从而避免对特定公民长期、持续地施加侦查特权，造成侵犯公民人权现象的发生。其七，事后通知原则。由于监听的实施，非如搜查、扣押等一般强制处分，在实施之前告知受处分人，为慎重且兼顾监听对象的权益保障，对于监听的结果，应于事后通知监听对象，使其得以行使权利的救济。
其二，监听的监督。监听的实施，除了遵守前文所提原则以外，还应规定对通讯监察执行中与执行后的监督，以确保侦查机关能够切实依法执行监听。我国现行的刑事诉讼法，只是对侦查的主体、适用范围、适用程序等问题作了规定，但未对对监听的监督作出相关规定，考虑目前我国侦查的实际情况，笔者主张借鉴我国台湾地区做法，对监听的实施进行监督。第一，法官的监督。法院是监听的核发机关，因此对监听的合法性负第一位的监督责任。台湾的法院除定期审查执行机关的“月度报告书”外，对于正在监听中的案件，法院可以随时派员监督执行机关的执行情况。法院的监督内容，主要是核查执行中的通讯监听有无通讯监听书（令状），有无逾期实施通讯监听的情形，以及在核发法官授权后，检阅监察监听记录的录音带及译文等数据。第二，检察官的监督。在侦查阶段，应赋予检察官随时监督监听的执行情况，如我国台湾地区，检察机关指派检察官持机关公函，至辖区通讯监听执行处所监督通讯监听的执行情形，每季度至少一次。检察官的监督内容，较之法官，有一定重复，都包括有无合法的通讯监听书、有无逾期监听情形、通话内容录音或译文等，但检察官的某些检查内容更为细致，如查核监察机房工作日志及其门禁管制情形，通讯监听所得资料是否依规定保管及销毁等。检察官在执行监督后，还要将监督结果陈报检察长。其监督内容的细密与严格程度可见一斑。
其三，违法监听取得证据的证据能力。监听的实施，理应遵守法律规定的实体要件与程序要件。如果侦查机关未依照法律规定的要件，进行违法监听所获取的证据，不具有合法性，依据非法证据排除法则，应予以排除适用。对于违法监听取得证据的证据能力具体处理，笔者赞成徐美君教授的观点，实务中，监听获得的证据，一般是通过储存媒介予以固定的，从证据种类上看，监听证据的应视为视听资料在实践中予以运用。监听证据的可采性与证据能力判断，应建立在对监听程序适用上，如果实务中，侦查人员，违反法定的监听程序，由此获得的监听证据，应当作为违法证据予以排除。具体包括非令状的监听、逾越原有罪名范围的监听、超过法定期限的监听以及对于私人住宅安装电子设备的监听，都应予以排除。但是，对于监听过程中，予以翻译而制作的监听译文，属于文书证据的一种，当犯罪嫌疑人、被告对其译文的真实性发生争执或有所怀疑时，其监听译文，应作为传闻证据，按照传闻证据的规则来处理。排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，[3]并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。因此，笔者建议侦查人员通过合法监听程序获得监听证据之后，不应该自己保存，而应快速、及时移送给法官处理，由法官对固定监听内容的储存媒介妥善保管，这样为后面监听内容的合法性认定提供依据。当然，根据传闻证据规则，监听获得的证据，在法庭审判时应该由控辩双方进行质证。如果犯罪嫌疑人、被告人对监听的内容真实性以及监听程序合法性提出异议的，法官可以当庭播放实现保存完好的储存媒介，作为证据进行裁断。
注释：
[1]无线监听主要是指对移动电话的监听。由于电讯科技的进步，我国的移动电话普及率相当高，大多数罪犯在实施犯罪时，也多是以移动电话为主要联络工具。因此，当前犯罪侦查实务上，有关无线监听的部分，大多以移动电话为主。
[2]《美国外国情报监察法》与《美国爱国者法案》这两个法案规范的重点是国家安全的通讯监听，与本文研究刑事监听存在不同。
[3]参见沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期。
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;摘 要：刑事和解为《刑事诉讼法》特别程序之一，可以有效地解决刑事中的民事赔偿问题，有利于充分尊重当事人的意见，节约司法资源，并切实做到加害人与被害人之间的利益平衡，促使加害人更好的融入社会。但刑事和解在刑事诉讼法中的立法规定过于粗糙，只是一个简单的法条，其立法范围、和解协议、检察机关的角色和对刑事和解监督这几个方面存在缺陷，应该扩大刑事和解的疆界、法律规制刑事和解协议、明晰检察院的双重角色以及健全法律监督机制。立法完善后，不仅有利于被害人的利益得到最大化弥补，也有利于加害人更好的回归社会。
关键词：刑事和解；缺陷；立法；完善
修改后的刑诉法将刑事和解制度终于纳入其中，这标志着我国司法体系的逐渐成熟和完善。刑事和解制度是在西方恢复性司法理念影响下的新型调解制度，旨在调解加害人与被害人之间的矛盾，恢复社会关系。但作为新的制度还存在诸多不足之处，需要进一步完善。
（一）刑事和解适用范围过窄
刑事诉讼法第二百七十七条规定：部分由民间纠纷引发的，侵犯公民人身权利、民主权利或侵犯财产权利的可能被判处三年有期徒刑以下的刑事案件和部分过失犯罪可能被判处七年以下刑罚的刑事案件可以适用刑事和解。适用范围的不足之处在于立法上对刑事和解适用范围规定过窄，两个性质相同的案件仅因一个可能判处三年以下有期徒刑的刑罚，而另一个可能被判处有期徒刑四年，后者不应该当然的被排除在刑事和解适用范围之外。最高人民法院《刑事诉讼法解释》第四百九十六条在刑事诉讼法第二百七十七条规定的范围内，对刑事和解的和解方式进行细化。不足在于仅以刑事诉讼法第二百七十七条为基础，未对刑事和解的适用范围进行具体解释。最高人民检察院《高检规则》第五百一十条对刑事诉讼法第二百七十七条适用刑事和解程序的刑事案件加以限定，属于侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的过失犯罪才能适用刑事和解。不足在于仅对侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的过失犯罪才能适用刑事和解，该规定并不合理，如寻衅滋事案件对不特定的他人进行侵害，也非民间纠纷引发的侵犯社会管理秩序的案件，不属于刑事和解适用的法定范畴，但该类型案件明显具有刑事和解制度适用的空间。
在我国司法改革阶段，刑事和解制度不应当适用于死刑等重刑案件。在学术界，有学者主张，刑事和解这一程序可以适用于所有有被害人的案件，认为只要有被害人，双方就可以进行和解，适用刑事和解程序？譹？訛。但我国现行的刑事诉讼法刑事和解仅适用于一些轻微刑事案件，还有学者认为，对于危害国家安全等严重社会危害性的犯罪应绝对排除在刑事和解的门槛之外，累犯也不例外？譺？訛。
目前我国《刑事诉讼法》主要是将刑事和解的适用范围过多的限制在较轻的刑事案件里。由此，这种对刑事和解的适用范围人为的限定和划分，则存在一些问题，如重刑犯罪绝对的排除在刑事和解适用范围之外，会损害判罚相对较重的刑事案件中的当事人利益等。
在西方国家的司法实践中，刑事和解的适用范围有共同的特点，都是从社会危害性较轻的刑事案件纳入刑事和解程序，肯定了它在缓和社会矛盾中所起的作用，并将刑事和解的范围不断扩大，不排除刑罚较重的案件适用刑事和解？譻？訛。在这个渐进的过程中，取得了较好的社会效果。
从我国目前的情况来看，《刑事诉讼法》中的刑事和解适用范围过窄。首先，刑事和解适用的案件范围仅限定于部分过失犯罪，以及由民事纠纷引起的侵犯《刑法》第四章和第五章法益，即侵犯公民的人身权利或财产权利的引起的轻微刑事案件。同时，还有多个其它的限制条件来缩小刑事和解的适用范围。《刑法》分则第六章的寻衅滋事罪，虽并非民间纠纷引发案件，不能适用刑事和解特别程序，但是寻衅滋事在某种程度上与故意伤害罪类似，笔者认为具有适用刑事和解的空间。人为地对刑事案件进行划分，对案件能否适用刑事和解加以区分，其逻辑上的合理性与必要性难以支撑。
无论性质相同的案件，无论其他类似的因素，仅仅因为法定刑上的差距，例如可能被判处三年以下有期徒刑或是四年有期徒刑，后者就应当丧失刑事和解的机会吗？这样“一刀切”的做法恐怕不被一般社会大众所理解，而且与法律面前人人平等的原则相违背。对不在刑事和解范围内的刑事案件，虽然适用刑事和解会产生积极的社会效果和法律效果，但法律拒绝这种积极作用，则不利于减轻报复性刑罚带来的消极影响，更不利于被侵害的社会法益得到恢复。
湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）（2010年颁布）第四条规定适用范围在于轻微刑事案件和未成年人刑事案件。适用范围的不足仅适用犯罪情节轻微和未成年人的刑事案件。河南省高级人民法院关于轻微刑事案件和解、调解处理办法（2012年颁布）第二条规定适用刑事和解范围限于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，明確规定寻衅滋事罪不适用刑事和解。广东省高级人民法院关于刑事公诉案件中使用刑事和解的实施意见（试行）（2013年颁布）第五条将刑事和解限定于部分民间纠纷而引发的犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚以及部分可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪。
以上省份的相关规定存在相同点与不同点，相同之处是刑事和解的适用都是轻微刑事案件，河南省和广东省都明确提出可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件才适用刑事和解，不同之处在于湖南省尤其提出刑事和解适用未成年人。
法律、司法解释和地方法规对刑事和解适用范围的规定可以看出，刑事和解的适用范围过窄，对刑事和解的适用范围从侵犯的法益、刑期、主观故意或过失等方面进行限定，不利于刑事和解价值的充分实现。
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;摘 要：我国在逐步确立完善有中国特色社会主义市场经济的过程中，证券市场得到了迅速发展，但我国的证券市场还是属于新兴的市场，证券监管体制存在着诸多弊端，由于监管、上市公司、中介机构等各方面的原因和问题的出现使我国证券市场的健康发展备受困扰，远未达到成熟、理性的标准。监督管理尚未走上规范、法制的轨道。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。本文从我国证券监管制度存在的问题出发对完善我国证券市场监管法律制度提出几点建议。
关键词：证券市场；证券监管制度；法律手段
证券市场作为金融重要组成部分，其发展状况涉及金融安全影响全局。证券监管作为证券市场健康发展的重要保障，需要结合具体国情不断健全完善以适应市场经济的需求。
一、监管者的法律完善
1.明确证券监管机构的法律地位
我国《证券法》没有明确规定证监会的性质和地位，只提及“国务院证券监督管理机构”字样。因此，我国证监会的性质需要重新界定，根据我国的实际情况进行改革，使其法律地位与其性质相符。具体解决方案是确立中国证监会的行政部门性质，改事业单位为行政机构，作为国务院下属的一个独立部委。明确规定中国证监会是中国中央政府的证券监管机关，使证监会的性质与行使证券法规定的职权有法律依据。同时规定中国证监会虽然在形式上隶属于国务院领导，实质上更多地接受人大的监督和管理，直接向人大财经委员会、人大法律委员会等部门汇报工作，从而增强证监会的独立性，使证监会成为超然于行政机关直接千涉之外的独立机构。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。这一点在2015年新修订的《行政法》中已经有所体现，允许了设立证券合伙企业。
二、被监管者的法律完善
1.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行股市有风险，投资需谨慎的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
2.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理結构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股一股独大的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
三、监管手段的法律完善
1.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从官本位向市场本位转化的思想，这点在2015年新修订的行政法中也开始有了修正。
2.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
四、结论
证券市场的监管是证券市场存在和发展的基石。证券市场的发展过程是一个从不规范到规范，从不完善到完善，从不成熟到成熟的过程。从某种意义上讲，一个成熟的证券市场是以是否具备一个良好的监管运行模式和实施卓有成效的监管过程为首要标志的。要保证我国证券市场长期、稳定、健康发展，必须建立和完善适应我国证券市场特点的、完善的市场监管法律、法规体系。而2015年新修正的一系列法案中，其实也体现了国家对我国证券监管制度的调整和逐步完善，虽还有不足，但是大体趋势是积极的，这是值得让人欣喜的。
参考文献：
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;庭前证据交换制度就是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自拥有的证据与对方进行交换的诉讼活动。最高人民法院２００２年４月１日公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，以司法解释的形式就庭前证据交换制度作出了规定。作业一项新的诉讼制度其功能主要体现在以下几个方面：
１、固定证据，明确争点
庭前证据交换可以帮助当事人了解和熟悉案情，明确和固定争议焦点，以便在法庭审理中进行充分的辩论；对审判人员来说，通过证据交换这一寂理前的准备程序明确了当事人争议的焦点，也便于其迅速、快捷地抓住需要开庭审理查明的事实，准确地把握案情。
２、防止证据突袭，保障诉讼双方公平论战
司法实践中大多数证据为当事人所掌握，许多当事人为了在庭审中打败对方，就在庭前保留菜些极为关键的证据，以达到“出其不意”的目的，求得胜诉。于是法官不得不多次开庭，给对方找寻辩驳此证据的时间和机会。而庭前证据交换可以使诉讼双方在庭前就充分了解对方的“武器”，从而在庭审质证时有的放矢，能够帮助法官迅速、准确地把握案情，更有利于发现实体真实。
３、提高庭审效率节省诉论讼本
庭前证据交换使得当事人举证责任得到加强，充分调动当事人举证的积极性，节省了国家诉讼成本的投入。由于在庭审前案件的争议焦点已列明，无争议的证据已获得当事人一致认可，同时，庭前证据交换使得双方当事人和法院在开庭审理之前，对诉讼争议焦点和待证事实已了解地非常清楚，因此庭审可以有目的地展开，强化了庭审功能，减少开庭次数，节省了诉讼时间和精力，降低了诉讼成本。
４、促进案件和解
庭审前交换证据可以在相对和平的氛围和色彩中进行，当事人可以缓和其庭审中的对抗性，与此相应，通过庭前证据交换更容易使当事人之间达成和解。在我国目前案多人少的情况下，应当尽量利用庭前证据交换制度，促使大量案件在庭外解决，以使有限的司法资源得到合理利用。
１、应尽快制定《民事证据法》，为实践提供有力的法律依据。
我国现行民事诉讼中还没有庭前证据交换的内容，尽管最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》以司法解释的形式对庭前证据交换制度进行了规定，但司法解释的效力毕竟不能与民事诉讼法相比。从世界范围看，凡是庭前证据交换程序运行得好的国家都有完备的证据法则作为其保障。而我国目前尚没有证据法典，有关证据的法律规定主要见之于三大诉讼法，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切要求制定一部完善的证据法典。只有这样，证据开示制度作为证据法中一项相对独立的制度，运转才能更加顺利。
因此说，目前当务之急是制定《民事证据法》，使庭前证据交换完善化、法定化、制度化，赋予该制度提高效率和保证对抗公平性的双重价值，并健全和细化它的程序，增加它的可操作性，便于人民法院和当事人的执行，使其真正发挥功能。与此同时，还应该修改《民事诉讼法》中的一些内容如改证据随时提出主义为证据适时提出主义，完善举证时限制度，建立强制答辩制度等等，使得实践中审判改革的结果能为法律所确认，审判人员在适用庭前证据交换制度时也能有足够的法律支撑。
２、应当使庭前证据交换成为原则，不交换为例外。
《证据规则》第３７条规定“人民法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”可见，现行规定还是将庭前证据交换作为一种例外进行规定的，即并不是所有案件都需要证据交换，而只是那些“证据较多或复杂疑难的案件”。表面上看来并没有什么问题，但在审判实践中却发现案件的繁易，证据的多少，非经庭前证据交换程度根本无法作出客观的判断。如果法官仅凭主观臆断，未经证据交换就对案件的繁简进行自由裁量，则极易造成个案间繁简的标准不统一。而且在法律关系简单的案件中，适用庭前证据交换能促进民事调解率的提高，促使纠纷解决。因为庭前证据交换时的气氛相对于庭审来说比较轻松，当事人双方对立的情绪不是很强。经过证据交换，案件事实基本清楚，是非责任也基本明确，当事人及其诉讼代理人对诉讼结果会作出合理的预见，此时，如果由主持证据交换工作的法官稍加推动，就会促使纠纷及时解决。
３、应当确认证据交换的效力，明确不交换的法律后果
要充分发挥庭前证据交换在民事诉讼中的作用，必须明确庭前证据交换的效力，即未经庭前交换的证据不得在法庭上出示。庭前证据交换不仅是当事人的权利，也是当事人的义务。我国的目前的庭前证据交换虽然也规定了法律后果，即超过举证期限不举证的，视为放弃举证，逾期举证的，经审查缺乏正当理由的，承担举证不能之后果。当事人在申诉中提出新证据，无正当理由的，也承担举证不能之后果。但上述法律后果交无民事诉讼法之依据，且与民事诉讼法规定的“以事实为依据”原则相抵触，因而无法真正得到落实。
庭前证据交换制度是民事诉讼审前准备程序的核心制度，这一制度的建立是基于现代民事诉讼对公平与效率价值的双重追求，即在为当事人提供充分平等的诉讼机会的前提下，整理案件的争议焦点，使法庭审判制度能发挥最大的功效。在我国司法实践中，这一制度由于缺乏立法依据，具体的操作方式、相关配套制度还不健全完善等原因而没有发挥其应有的作用，我国应当将庭前证据交换制度系统化，使之具有可操作性，从而建立起一种适合我国国情的庭前证据交换制度。
（作者系沈阳市新城子区人民法院执行局执行员）
