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特殊的爱篇一
;摘 要：法律的生命性体现在其适用上，但人民对法律的理解不同则直接影响到法律，使其产生不同的适用效果。本文通过对《刑法》第20条第3款的解读，认定特殊防卫权之概念。作为一种特殊的正当防卫方式，它既与一般防卫有着不可断裂的联系，又具有自身相对的独立性。主要在于其构成要件方面，防卫指向暴力性的犯罪，防卫的对象必须是暴力侵害本人的人身权方面，而且其权利的行使无必要限度的限制。
关键词：特殊防卫权;特殊要件;防卫限度
作为正当防卫权的一项补充规定，特殊防卫权是一种派生性权利，只有在公民遭受到不法的侵害，严重危及其人身安全，并需要特殊权利来保护的时候，它才有转变为现实性权利可能的理由。一般来说，一般防卫与特殊防卫，作为对付不法侵害行为的有效手段，两者同属于排除社会危害性的行为之列，在主观方面、对象、时间和起因的构成要素是重合的，但特殊防卫也有其自身的特殊要件。
一、特殊防卫权的特征
为了纠正过去在处理防卫过当案件时过于严格的现象，立法者综合考虑我国当时正当防卫权的适用情况与社会总体治安状况，衡量各方利益后，在1997年《刑法》的修订中，增设第20条第3款之规定，由此将我国的特殊防卫权确立下来。这一规定对于鼓励公民在面对严重危急的不法行为时，敢于行使防卫权，維护自身合法权益，有效打击暴力犯罪方面具有重大的进步意义。
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对第3款规定学术性的概念定义争议颇多。比较前两款之规定而言，不可称其为无限度的防卫权利，并列语义下，以“特殊”相较于第一款的“一般”，是符合立法者本意的。而且特殊防卫权是相对于一般防卫权而言的，都属于正当防卫制度。它们有相同点，一是现实不法侵害的存在;二是时间上不法侵害正在进行;三是目的都是为了保护合法权益;四是对象都是针对不法侵害者本人。
通过对法条规定的概念分析，也可以简要把握特殊防卫权的以下法律特征：
第一，防卫范围的法定性，即对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”进行防卫，这也是对特殊防卫范围的限定与特定对象的要求，所以针对于一般的违法犯罪行为，不能适用特殊防卫。
第二，保护对象强调个人权利的人身权，不包括财产权和其他权利的保护，仅限于生命和重大的身体健康的安全，这区别于正当防卫权的保护对象。
第三，特殊防卫指向的侵权行为须具有暴力犯罪性，即只限于暴力性的犯罪行为，不能包括非暴力的犯罪行为，它包含两层意思：一是防卫指向对象的犯罪性，该款规定的犯罪只能理解为是限于触犯了刑法的“犯罪”，而不能包括一般的违法行为;二是必须是对暴力犯罪行为的特殊防卫，并不是非暴力手段的不法侵害行为。
第四，强调必须是“暴力犯罪”，体现了对防卫意图的要求不同于一般防卫——只要防卫人认识到有不法侵害正在进行，特殊防卫就显得相对严格。因此在特殊防卫中，防卫人就必须先从主观上辨明侵害人是否是无刑事责任能力的人，如果是，当然就不能对其实施“特殊防卫”，而只能行使一般防卫或紧急避险。
第五，特殊防卫无必要限度的规定限制。一般防卫行为在构成要素上有法定的“必要限度”，防卫过当的程度限制虽然在新刑法中已经被调高，但是其仍然要接受“必要限度”的制约。就新刑法关于特殊防卫的规定中，亦未提及“必要限度”之要求，根据法律的法定性理解该条新规定，受害人可以对不法侵害人的人身或财产进行任何形式和强度的反击和防卫，即使造成侵害人的伤亡，但由于被侵害者的反击行为构成特殊防卫，因此该行为人不成立犯罪。
二、特殊防卫权的“特殊”要件
（一）特殊的防卫范围——“暴力犯罪”
不同于正当防卫对被防卫行为的要求——“不法侵害”，对特殊防卫要求最突出的构成要件是“严重……的暴力犯罪”，即刑法规定上的应受惩罚的对社会存在危害性的行为，“暴力型”犯罪行为。其包含于“不法侵害”，且对暴力犯罪有“量”上的限定性，所以特殊防卫的范围相对被限制在较窄的层面上，只能针对第3款中限定的强度与后列几种行为相当的暴力犯罪。为了区别于一般防卫，需对“暴力犯罪”予以探究。
1.对特定“暴力犯罪”的理解
暴力犯罪是否一定要具备刑法上所规定犯罪的构成要件，对此存在不同的观点。一种观点认为，应该具备犯罪构成要件的犯罪，一般违法行为，无责任能力人实施的，客观危害性行为都不是犯罪[1];另一种观点对实施了特定暴力犯罪的无刑事责任能力人，如果防卫人不知其是无刑事责任能力之人，这种情况也可以行使特殊防卫，否则不符合防卫权所设定的保护合法权益的目的[2]。笔者较为赞同将暴力犯罪理解为刑法意义上的具备构成要件的犯罪更为妥当，原因其一，按照系统解释，凡是刑法中规定的犯罪，都应该具有刑法意义，符合犯罪构成要件。既然特殊防卫权已被规定在第20条第3款中，那么理解暴力犯罪也不例外。其二，对其予以刑法意义上的解释，绝不是对无刑责能力人的放纵。一般情况下对于无刑事责任能力的侵害行为是不提倡防卫的，但是在特殊情况下可以采取一定的紧急避险或正当防卫来避免其权益进一步受损。
2.特定“暴力犯罪”行为的把握
暴力犯罪时间的限定与正当防卫的“正在进行”是有区别的。当然对于严重暴力犯罪的危险已经消除的，不能再实施特殊防卫了。例如，不法侵害人在其行为得手后，撤离过程中若被发现的就不能对其实施特殊防卫;或者是犯罪人已被降服，不能再侵害的，也不符合特殊防卫的要求。现实中对行为危险的消除比较容易把握，那么关键是要把握暴力犯罪行为的开始，一般观点认为其开始就指的是，实行行为的着手[3]。因为在犯罪刚开始的阶段，不存在严重危及人身安全的现实危险性，也没有非法侵害的现实危险性，所以在这一阶段不能实施一般防卫，更不能实施特殊防卫。“着手”只是划分犯罪进行阶段的一个分界点，而特殊防卫采取的是避免陷于严重危险之中的“以暴制暴”的方式。防卫的开始时间应当有一个较大幅度的实质上的判断标准，笔者认为，应当以被害人面临现实的危险性之时作为特殊防卫开始时间的最低标准。
（二）对防卫指向行为的特殊限定
“严重危及人身安全”要求，暴力行为要达到“严重”程度的量，“人身安全”，仅限于生命与重大的身体健康安全。“严重危及”是指暴力行为本身所具有的严重损及人身安全的现实紧迫性的程度，如不立即采取特殊防卫，将会给被害人的生命权、健康权造成严重的损害后果。“严重”即暴力行为可能給被害人带来致命的伤害后果或对其生命安全造成紧急威胁，仅表述暴力手段的强度，具体标准应根据当事人所处的具体状况进行分析，是否具有现实紧迫的危害性以及暴力行为是否能达到足以致人伤亡的程度来判明。例如甲抢劫财物后，在现场还能挽回财产损失时，对其实施防卫行为的，不适用特殊正当防卫，但可能适用一般正当防卫的规定。
（三）防卫限度不同之责任的特殊性
行使正当防卫权是有必要限度限制的，但是特殊防卫作为对防卫过当的例外规定，它不存在防卫过当问题，这无疑是对正当防卫的一个突破规定。即公民采取任何形式、手段或强度的防卫行为，不论对犯罪分子造成何种后果，都不属防卫过当，也不承担此行为带来的刑责，即防卫后果所致的法律责任不同。由刑法第二十条之规定，可归纳两者的不同：一是造成不法侵害人的后果不同，一般正当防卫所针对的是通常不会造成严重后果的一般不法侵害，而特殊防卫具有加害性的反击行为特征，极有可能会给被防卫人造成重大损害或是死亡;二是反加害还击后防为人所承担的法律后果不同，一般的正当防卫只要明显超过必要限度导致重大损害后果产生的，一般防卫人是一定要担责的;反之对特殊防卫却无必要限度要求，因此就不必承担刑事责任。
三、结语
特殊防卫所面对的“暴力侵害”及防卫限度是其区别于正当防卫、防卫过当的地方，譬如于欢案件的解决。而且特殊防卫这一权利的设置，既赋予了公民在紧迫危急情况下的自力救济权利，又填补了立法的不足之处，亦使我国的正当防卫制度更加的严谨、科学。
参考文献：
作者简介：李燕（1993—），女，汉，河南南阳人，硕士研究生，研究方向：中国刑法理论和实践。
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特殊的爱篇三
;56岁的王大伯患有支气管哮喘10多年，每于秋冬季哮喘发作时自服氨茶碱和扑尔敏片，症状时好时坏。不久前的一天支气管哮喘发作，自服上述药物后症状未见缓解，故到某基层医院求诊。医生诊断为激素依赖性和激素抵抗性哮喘，建议去除导致激素不敏感因素、长期口服小剂量强的松，另外加服三烯调节剂、缓释茶碱、甲氨蝶呤症状3天后缓缓；1个月后消失。随访2个月未见症状复发。
用药提示：
激素依赖性哮喘是指对激素治疗虽有效，但需要用一定量的口服激素才能控制症状的哮喘。激素抵抗性哮喘指对激素治疗无明显反应，口服强的松每天40毫克，连续1-2周，肺功能无明显改善的患者。对这种患者的治疗，首先要除外导致激素治疗不敏感的因素（如依从性差、吸人方法不对、反复接触过敏原、存在胃食管反流以及慢性鼻窦炎等）。对激素依赖性哮喘应在大剂量吸人激素的同时，长期口服最低维持剂量的激素以改善哮喘症状，减少激素全身不良反应，一般为强的松每天少于10毫克，每天顿服或隔日一次口服。对于这些患者如果同时使用白三烯调节剂、缓释茶碱、抗ige抗体等治疗，有时可以获得较好的疗效。此外，还可选用免疫抑制剂（如甲氨蝶呤、环孢素等）。对于激素依赖性和激素抵抗性哮喘患者，茶碱类具有较强的应用指征，可以明显改善哮喘症状。有报道茶碱类还能改善激素不敏感哮喘患者的激素敏感性。
妇女妊娠期哮喘
26岁的谢女士患有支气管哮喘16年，不久前结婚怀孕。但她怕哮喘和服用抗哮喘药对胎儿有影响，故于不久前的一天到附近某基层医院咨询医生。医生建议她在密切观察、护胎的同时积极治疗哮喘，并尽量使用吸入性药物。谢女士听从了医生的建议，10个月后生下一个健康活男婴。
用药提示：
哮喘的发作和平喘药物的应用都会对胎儿和分娩过程产生不利影响，但没有控制的哮喘远比药物的副作用要危险得多。故妊娠期妇女应积极控制哮喘，最好在怀孕前使哮喘得以控制，并用最少剂量药物控制哮喘发作。怀孕后密切随访，在医生指导下用药。用药原则为尽可能通过吸入方式给药，以尽量避免使用对孕妇胎儿安全性不确定的药物；如病情需要，应将用药剂量尽量控制在最低水平。妊娠期建议用药如下：1、沙丁胺醇：可用于快速缓解哮喘症状，妊娠期妇女在任何阶段都可使用。2、吸入型激素：为妊娠期哮喘妇女最主要的抗炎药，为一线治疗药物，可使用吸入型布地奈德（其它吸入型激素如舒喘灵等也可酌情使用），建议中低剂量使用，尽量避免大剂量长期使用。3、吸入长效β2受体激动剂：对于单用吸入低剂量激素不能很好地控制症状的持续哮喘状态（即哮喘连续超过12小时）的患者，可选用联合吸入长效β2受体激动剂如舒喘灵。4、抗胆碱能药物：如阿托品、异丙阿托品、东莨菪碱与β2受体激动剂、糖皮质激素和茶碱类有协同作用，对妊娠期哮喘的治疗是安全的。5、白三烯受体拮抗剂、色甘酸钠或茶碱类：也是可以选择的治疗方案。6、全身应用激素：妊娠期重症、不能控制的哮喘存在着对母体和胎儿的极大危险，应该给予积极治疗，在权衡利弊下可以应用全身激素治疗。口服激素短期使用较少出现全身副作用。强的松是最常用的口服糖皮质激素，目前认为孕期每天服用强的松每天少于10毫克，对孕妇及胎儿很少发生不良反应。病情严重时可服用强的松每天30-40毫克，连续3-7天，以后逐渐减量至短期内停药，再以吸入糖皮质激素治疗为主（但长期服用激素对孕妇及胎儿均有较大的不良反应，孕妇应尽量避免之）。
值得提醒的是，患有哮喘的妇女切忌在怀孕后擅自停药或减药，导致哮喘急性加重，得不偿失；妊娠期哮喘患者更应该密切和随访，并发症规范治疗和进行医学管理。
运动发作性哮喘
18岁的小张患有支气管哮喘多年，且每于体育运动时发作，故不敢参加体育运动。不久前的一天小张所在的学校召开校运会，小张想参加长跑但又惧怕哮喘发作，故到某基层医院咨询医生。医生建议他在运动前吸入速效β2受体激动剂（如舒喘灵）以预防支气管哮喘发生（或吸入色甘酸钠）粉末。小张接受了医生的建议，支气管哮喘未见发作。
用药提示：
运动性哮喘患者大多有气道高反应性，有的本身就是支气管哮喘患者，运动为其诱发因素。本型支气管哮喘治疗原则与一般支气管哮喘相同。但如反复发生，可以用小剂量吸入糖皮质激素或白三烯调节剂控制治疗，以降低气道的高反应性，预防运动时发生哮喘症状。在运动前吸入速效β2受体激动剂可以预防症状的发生。白三烯调节剂和色甘酸钠对运动性哮喘都有较好的疗效。
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特殊的爱篇五
浅谈广告的抄袭、模仿侵权
作者简介：张丹青（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。
【摘要】当代，中国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。
【关键词】广告；侵权；法律；道德规范
对于广告的抄袭和模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。首先，很多模仿抄袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自己作品的合理性。根据我国《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思想和情感的表达形式，而不保护思想和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著作权法保护，但是根据创意形成的广告作品，应受著作权法保护。
核心问题在于广告本身，而不是广告所指向的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内容、特征、表达形式是否相同、相近，对消费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受到保护。
正是由于广告是经营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。
推出的“x8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以区分。a啤酒有限公司制作的“a鲜8度”广告词为“a鲜8度，源于1842年的f地酿造法，精选100天的阳光大麦，历经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。a啤酒，纯粹是享受！到了b啤酒有限公司推出的“x8度”，广告词则是：”b8度，源自深层石英岩活性水，精选120天的澳洲阳光大麦，采用g地krones经典设备，传承百年酿造心法，激活口感，只需0.8秒。x8度，才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和画面构图、大部分镜头的特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但对观众造成了误导，对新推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人害己。
近来，对于广告抄袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。这种抄袭模仿的行为大大缩短了一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，大大少于20世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业都将面临巨大的挑战。
篇二：浅谈广告的抄袭、模仿侵权
浅谈广告的抄袭、模仿侵权
作者：张丹青
来源：《法制博览》2013年第05期
作者简介：张丹青（1992-），女，安徽合肥人，在读本科，研究方向：广告学。
【摘要】当代，中国的广告市场上抄袭和模仿的侵权行为日益严重，“借鉴”仿佛成为了业界的潜规则，很多公司和个人以为适当的改动就可以规避侵权的嫌疑。然而，在法律道德越加规范进步的环境下树立法律意识遵守行业准则才不外乎是上策。
【关键词】广告；侵权；法律；道德规范 对于广告的抄袭和模仿行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。
首先，很多模仿抄袭者拒绝承认其侵犯了原创作者的著作权，认为广告并非作品，妄图钻法律的空白，承认自己作品的合理性。根据我国《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。上述所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法只保护思想和情感的表达形式，而不保护思想和情感本身。由此来说，虽然单纯的广告创意不能受著作权法保护，但是根据创意形成的广告作品，应受著作权法保护。
案例分析以后，我认为某一广告是否构成侵权的核心问题在于广告本身，而不是广告所指向的商品或服务。根据广告出现的时间，广告的内容、特征、表达形式是否相同、相近，对消费者造成的影响上判断，即使他人的商品在知名度上较为逊色，在不正当竞争中也是需要受到保护。
正是由于广告是经营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重要的商业活动。商家用广告方式传达品牌独特、鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费者建立某种联系。因此，对他人富有显著性、区别性特征的广告特征进行抄袭或模仿，会使消费者对广告产生混淆，误以为产品的品质或者服务更改，造成对被模仿者经济和声誉的损害。虽然，世界上所有的广告公司都在借鉴别人的想法构思来丰富完善自己的广告创意，但在中国，这种实践显然更为用的理所当然。人们在模仿其他广告时，常会对被模仿对象很少甚至不做任何修改，使得模仿者的作品与原创作品看上去没有明显区别。这不像小摊上的盗版光碟会让消费者心知肚明，而会造成两则甚至多则的抄袭广告在一起时令人难辨真伪。关于a啤酒和b啤酒电视广告惊人相似一事曾在社会各界也曾获得很高的关注。2008年，c集团公司决定在2009年初上市一款新产品——a鲜8度并重金聘请世界排名前五位的广告公司——d广告公司（jwt），进行该新产品的影视创意及设计。2009年1月份a啤酒开始在浙江等地电视台投放，4月15日开始在e电视台播出，没想到4月17日就在同一个电视台，同一个时段，b啤酒有限公司推出的“x8度”以类似的广告词和雷同的画面场景让观众难以区分。a啤酒有限公司制作的“a鲜8度”广告词为“a鲜8度，源于1842年的f地酿造法，精选100天的阳光大麦，历经5天的精心催芽，一切只为入口1.5秒的极致享受。a啤酒，纯粹是享受！到了b啤酒有限公司推出的“x8度”，广告词则是：“b8度，源自深层石英岩活性水，精选120天的澳洲阳光大麦，采用g地krones经典设备，传承百年酿造心法，激活口感，只需0.8秒。x8度，才是享受！”这两则30秒的广告片里创意、调性、主要镜头设计和画面构图、大部分镜头的特技处理、画面的光影色调等都是雷同的。这样的混淆视听，不但对观众造成了误导，对新推出产品的雪津啤酒更是摧毁其努力打造的知名度，最终还是害人害己。
近来，对于广告抄袭和模仿的质疑愈演愈烈，但是“依葫芦画瓢”始终不是创作的主要途径。也许是因为大众法律意识的缺失和现有法律条款的不完善，广告行业的发展必须在依靠行业规范，道德伦理基础之上遏制抄袭之风，以原创塑造广告行业的美好未来。
这种抄袭模仿的行为大大缩短了一则广告的商业寿命。在中国，现在一则电视广告的平均商业寿命是6个月，大大少于20世纪90年代后期1—2年的周期。如果再无更好的方法规范广告市场，整个行业都将面临巨大的挑战。
篇三：广告中的商标侵权问题
广告中的商标侵权问题
【摘要】广告是现代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的含义
《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广告法》没有直接使用比较广告的概念，但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。
（二）比较广告中的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴两分法进行研究。
（1）批评性广告即贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品或服务的关系来促进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联的作用。
批评性广告往往通过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中的侵权问题
（一）关键词广告的定义
关键词广告指当用户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过 出售关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望看到的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商标使用的关键在于效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商标的所有人，若是广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标之间产生了某种联系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，那么广告主正是通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或者服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度来看，即使广告主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内容，用户显然是不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排除侵害商标权。
其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非商标所有人，属于为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才能更好的保护知识产权。
参考文献：
广告中的商标侵权问题
作者：高佳
来源：《法制博览》2013年第05期
【摘要】广告是现代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的含义
《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广告法》没有直接使用比较广告的概念，但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。
（二）比较广告中的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴两分法进行研究。
（1）批评性广告即贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品或服务的关系来促进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联的作用。
批评性广告往往通过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中的侵权问题
（一）关键词广告的定义
关键词广告指当用户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过出售关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望看到的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商标使用的关键在于效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商标的所有人，若是广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标之间产生了某种联系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，那么广告主正是通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或者服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度来看，即使广告主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内容，用户显然是不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排除侵害商标权。
再次来分析搜索引擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于“商标使用”，但是其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非商标所有人，属于为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承担侵害商标权的责任。
三、结语
广告语的知识产权保护
广告语的商标法保护
广告语，一般是推销商品或服务的描述性文字。广告语的功能，主要是加深消费者对商品或服务的特点以及商标或生产经营者的印象，使消费者对生产经营者及其商标和商品或服务产生认同感。
《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第九条要求申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第十一条、第十二条对缺乏显著特征不得作为商标注册的标志进行了列举，如仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的标志。但是，本来缺乏显著特征的标志，经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。第十条列举了九类绝对不得作商标使用的标志。
大多数广告语，往往字数较多，纯属对商品品质的描述，不具备识别商品来源的显著性要求，不能作为商标注册使用。有些广告语如宣传口号，字数虽少，但纯属非独创的表示商品或服务特点的短语或句子，普通消费者只认为其是广告宣传用语，难以起到区分商品来源作用的，也因缺乏显著特征，不能独立作为商标注册使用。典型的例子是诺基亚公司曾经于1999年1月7日，将“科技以人为本”的广告短语，在第9类计算机、移动电话等商品上提出第2021101号商标注册申请，结果没有获得核准注册。此外，以“追求顶峰满足享受”申请注册在第34类香烟及烟草制品上的商标，以“长城门一开八方好事自然来”申请注册在第37类电器设备的安装服务上的商标，皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，缺乏商标应有的显著性，注册申请被驳回。
注册商标审查标准认为，“独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的”短语或句子，可以作为商标注册。因此，在3种情形下的广告短语或宣传口号，因具备显著特征，可作为商标申请注册，寻求《商标法》保护。
一是与申请人在先商标组合成一个整体的。如，在第5类“杀害虫剂”等商品上申请注册的第3618035号“要扫除害人虫——全无敌”商标、第3618039 号“全无敌 守护您全家”商标，均属广告语，但显著部分“全无敌”是申请人有一定知名度的注册商标，这两句广告语具有很强的显著特征，因此获得核准注册。
二是广告短语或宣传口号本身具有独创性的。如耐克公司著名的广告语“just do it”就是注册商标。在第35类“广告、推销（替他人）”等服务项目上申请的第3142577号“抓住它，别让它轻飞走”商标也获得核准注册。
三是经过长期使用，脱离商标也能具备区分商品来源功能的广告语。
以上情形的广告语，经依法核准为注册商标后，即获得在指定商品或服务上的专用权，他人未经许可不得在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的标志，擅自使用者构成《商标法》第五十二条所规定的侵犯注册商标专用权行为。
从理论上讲，独创且未成为行业通用语的广告短语或宣传口号，经长期商业使用后，独立具备区分商品来源功能，并成为在中国境内为相关公众广为知晓的商业标识的，即使尚未核准为注册商标，也可按未注册驰名商标进行保护。对他人未经许可复制、模仿或者翻译驰名广告词（未注册驰名商标）的标志，擅自在相同或类似商品上申请注册商标或者作商标使用的行为，该驰名广告词权利人可依《商标法》第十三条第一款、第十四条以及《商标法实施条例》第四十五条的规定，请求商标局或商标评审委员会不予注册，请求工商机关禁止其使用。
广告短语或宣传口号经商业使用，独立具备区分商品来源功能，虽然尚未成为在中国境内为相关公众广为知晓的商业标识，也尚未核准为注册商标的，其权利人仍可将其作为未注册商标甚至是有一定影响的未注册商标，依《商标法》第十五条禁止代理人或代表人抢注商标，或依第三十一条禁止他人以不正当手段抢注。
广告语的反不正当竞争法保护
反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’??”
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。独创且未成为行业通用的广告语，经实际商业使用后，独立具备区分商品来源功能的显著特征，相关公众或消费者看到该广告短语或宣传口号后很容易将其与特定经营者相联系，且该广告语所指向的商品或服务在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的，该广告语便可作为一种商业标识，或与其他商业装潢元素一道构成整体营业形象或商业外观，被认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、装潢”。对于擅自仿冒此类广告语的行为，其权利人可依《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、第二十一条第二款的规定寻求保护，要求侵权人承担损害赔偿责任，甚至可要求工商机关对侵权人实施行政处罚。而且，此情形下的广告语，甚至会成为在中国境内为相关公众广为知晓的未注册驰名商标，可同时依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项和《商标法》第十三条第一款进行保护。
对足以让相关公众或消费者将其与特定经营者相联系的广告语或宣传口号，若相关竞争者进行恶意模仿，有意捏造、散布虚假事实，贬损与该广告短语或宣传口号所指向的经营者及其商品的，涉嫌商业诋毁，该广告短语或宣传口号的权利人可依《反不正当竞争法》第十四条寻求保护。
广告语的著作权法保护
律理论上所说的“表达与思想二分法”，著作权法保护对创意或思想观念的表达，不保护创意或思想观念本身。
广告语如果仅仅是对产品或服务的性能、特点等进行描述而无独创性的，不能按作品寻求保护。在金正科技电子有限公司诉摩托罗拉中国有限公司抄袭其广告作品一案中，原告电视广告和期刊广告的画面主要是熊熊烈火配以“真金不怕火炼，金正vcd”的广告语及金正vcd产品等，被告广告的主要画面为对讲机在熊熊燃烧的烈火中燃烧，配以“真金不怕火炼”的广告语及“摩托罗拉gp88无线电对讲机”的文字。二审法院认为，“真金不怕火炼”一语家喻户晓，不能作为上诉人（一审原告）的作品来保护。二审法院认为，上诉人（一审原告）为其金正vcd产品制作的电视广告、期刊广告的整体，分别属于电视作品和美术作品，其著作权受我国著作权法保护。上诉人与被上诉人双方的作品虽然都表达了“好产品可经受考验”的意思，也都配以火焰和所宣传的商品来表达此意思，但由于两件作品画面明显不同，且表达此种思想的通常方式就是火与物相映，因此不足以认定被上诉人的作品构成对上诉人作品的抄袭、剽窃。
广告语如果具备独创性，具有鲜明的个性化色彩，即使简短，仍可按作品受著作权法保护。在广州市恒大房地产开发有限公司与广州市壬丰房地产开发有限公司著作权侵权纠纷一案中，原告2003年7月至2004年11月在《羊城晚报》等报刊刊发的房地产开盘广告，以及在广州电视台播放的房地产电视广告中，均使用了“开盘必特价 特价必升值”的广告语，并登有“恒大集团 金碧地产”的字样；被告2004年10月在《南方都市报》等报刊刊发的房地产广告中，使用了“开盘必特价特价必超值”的字样。一审的广州市中级人民法院认为，“开盘必特价、特价必升值”的广告语中所使用的词汇虽然不是由作者独创的，但通过作者的拣选、组合及排列，该广告语体现出与其他作品不同的个性化色彩，能够表达作者在房地产开发过程中的经营思想及理念，具有独创性，符合文字作品的构成要件，且没有被禁止出版、传播的情形，因此应当受到著作权法的保护。被告在房地产广告中使用的“开盘必特价特价必超值”广告语，和原告拥有著作权的“开盘必特价 特价必升值”仅一字之差，从《现代汉语词典》对“超”字的释义来看，包含了超过、超出寻常的意义，“超值”和“升值”表达的意思是一致的。因此，被告在广告中使用“开盘必特价特价必超值”广告语的行为已经构成对 “开盘必特价 特价必升值”广告语的剽窃，侵犯了原告的著作权。
