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论述预防性自卫的合法性篇一
（一）理论上的分歧非法论者认为，《联合国宪章》已经对联合国成立之前的习惯法上所允许的自卫权做出了重大限制，第51条所强调的“自然权利”并不影响这种限制，它非常明确地限制了国家根据传统法所拥有的行动自由。根据传统法，国家可以对伤害性威胁之进攻在尚未发生时进行自卫，而根据宪章，对一个军事邻国的值得警惕的军事准备可以合理地提交安理会讨论，认为自己受到威胁的国家不能正当地诉诸武力。这种观点得到绝大多数国家和研究者的支持，中国的学者普遍赞同这一看法。
合法论者认为，应对“受到武力攻击时”做扩大性解释，武力攻击不仅是指实际已经发生的攻击，还应该包括迫近的武力攻击或威胁。其理由是: 预先性自卫权是得到国际习惯法承认的，而《联合国宪章》是以保留习惯国际法的形式存在的，因此，第51条没有取消传统权利，就自卫权行使的要件而言，只要存在武力攻击的极大可能性，即迫近的武力攻击威胁就足够了。国际法院斯魏伯( schwebel) 法官对 1986 年“关于在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”判决持不同意见，他说: “我不认为第51条的措辞或意旨排除了习惯国际法下的自卫权，或将其全部范围限于第51条的明示措辞。”
折中论者采取审慎的态度，认为“虽然预先性自卫行动通常是非法的，但它并非在一切情况下都必然非法，此问题取决于事实的具体情况，尤其包括威胁的严重性，以及在何种程度上先发制人的行动是真正必要并且是避免严重威胁的唯一办法”。面对明显即将发生的来自他国的武力攻击，在所有可利用的外交手段皆已用尽之后，作为一种严格限制的例外，预防性自卫是存在的。只要能证明有明确意图对一个受害成员国发动武力攻击的侵略国已经抠动扳机，因此采取了对实施武力攻击的违法行为所必要的最后直接行动，那么第51条的条件就可以说已经满足，即使还尚未发生武装部队侵犯领土。
（二）实践上的争议与学理上的争论相对应，预先性自卫权问题在实践上也出现了分歧。《联合国宪章》生效后，第51条仍未能有效遏止一些国家实施预先性自卫，援引预先性自卫权对外实施武力的行为屡有发生，国际社会对此反应不一，联合国也未能借助这些案例来澄清预先性自卫权在现代国际法上的地位。1962 年古巴导弹危机期间，对于美国采取的隔离措施的合法性问题，联合国安理会的讨论没有明确表示反对或认可预先性自卫这一概念，而是主要集中于苏联部署导弹是进攻性还是防御性的争论之上。这是否表明，如果苏联部署的导弹是进攻性的，那么美国所采取的预防性隔离措施即是合法的。有学者据此认为: “安理会尤其是那些反对美国行动的国家没有谴责这一理论，这表明在一定程度上国际社会是承认这一概念的。”
1967 年以色列于亚喀巴湾被封锁期间，对阿拉伯邻国曾采取了先发制人的军事行动。安理会通过的决议并没有对以色列行为的合法性予以明确表态，只是要求以色列从占领的阿拉伯领土上撤军，尊重有关国家的领土完整和政治独立。这使人猜测是否“联合国含蓄地认可了以色列实施预先性自卫的合法性”。1980 年伊拉克援引预防性自卫权先发制人对伊朗发动攻击，也未受到联合国的谴责。1981 年，以色列以预先性自卫为由轰炸了伊拉克境内一座核反应堆，安理会虽然拒绝了以色列的辩护理由，谴责以色列的武力攻击并要求以色列给予适当赔偿。但联合国大会和安理会通过的决议并没有对预先性自卫权的合法性问题表明立场，在安理会的辩论中各国也未能取得一致意见。美国谴责以色列并不是要否定预先性自卫权，而是认为以色列没有穷尽和平的方法解决争端; 英国谴责以色列“严重违反了国际法”，但英国认为以色列未能满足预先性自卫所需要的条件，并不是反对预先性自卫的合法性。
综合以上几个典型案例可以看出，在联合国成立后，“可以说没有令人信服的诉诸预防性自卫的案例”。虽然绝大多数国家认为《联合国宪章》是禁止进行预先性自卫的，主张该权利的也仅是少数几个国家，联合国也没有对其辩护理由明确地予以承认，但是，“鉴于这些国家在国际社会的重要性及其所扮演的角色，目前不能确定地认为各国都同意认为预防性自卫在《联合国宪章》项下是非法的”。
与此同时，国际司法实践也没有澄清这一问题，在1986年“关于在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”中，国际法院在界定“武力攻击”概念时，鉴于当事方并未提出“对将要发生的武力攻击之威胁所做的回应的合法性问题”，它无意在此问题上发表任何见解，也未对还未发生的、刻不容缓的威胁可否视为武力攻击问题发表意见，因而未能说明《联合国宪章》第51条所指的习惯国际法的内容，尤其没有说明这些习惯国际法是否包括那些规定预先性自卫的旧规则。
联合国及其机构的审慎态度有其深刻的政治、法律原因，这体现了预先性自卫在国际法、国际政治上的复杂性。无论如何，国际实践的结论是明显的:预先性自卫权并没有进入以《联合国宪章》为基础的法治轨道。“在预先性自卫权的合法性问题上存在的争议是如此之大，以至于联合国大会的决议，如《侵略的定义》和《友好关系宣言》都没有能够列入自卫的规定。”
论述预防性自卫的合法性篇二
武装自卫不能在没有确切的证据下进行，自卫国家必须在处于极其紧迫、别无他法的状况下才能采取措施，并且该行动不能掺杂任何不合理或者是过分的行为，国际法上称之为“加罗林原则”。由此，预先性自卫应当受到以下严格限制：威胁应该是“严重迫在眉睫的”，不采取相应措施会造成严重后果；该迫近的武力“有相当的证据证明可信的”；自卫是唯一可以解决问题的办法，自卫是必要的、紧迫的、相称的。21 世纪的国际社会发展迅速，国际关系日趋复杂，为防止国家间因冲突产生严重损失，应该完善关于预先性自卫的法律规制，以下是具体规制应当考虑到的几个问题。
（一）严格规制预先性自卫的适用条件及程序面对迫近的、显然将要发生的来自别国的武力袭击，首先应该采取和平的外交政策，如谈判、协商、斡旋等，若这些手段都达不成目的，方可采取预先性自卫。采取预先性自卫应当基于客观的事实证据，如攻击国已经发出声明将要对该国实施军事打击，或者截获的情报是攻击国即将采取重大破坏性的军事打击行动。此外，武力威胁只能是严重性的，迫在眉睫的威胁，并且使用预先自卫不能违反比例性原则造成过分的破坏，否则很可能成为新的侵略行为。采取预先性自卫的一方应该事前向安理会报告并提供明显可信、严重紧迫且除非采取武力别无他法的证据。安理会对证据进行审查，之后对情势认定，如果符合一旦发生不可挽回的严重性武力威胁的情况，应明确授权以武力反击。如果安理会认定预先自卫国家的申请证据不足，情势不是特别紧迫，威胁并不是不可挽回的，应该利用职权制止该国行动，避免扩大损害结果。
（二）建立对预先性自卫的监督和报告制度当潜在受害国提出申请时，安理会要针对该国基于申请而采取的预备措施进行监督。在实施预先自卫行动的过程中，安理会也应时刻监督该国所采取的行动，尤其严格监督该国采取的措施或者行动的种类是否符合国际法的要求、武器种类是否符合战争法的规定、反击的程度是否仅起到自卫目的。严禁使用过分残忍的武力行动及大规模的杀伤性武器，只要预先自卫措施达到制止攻击国的目的，就要严令停止接下来的武力行动。
（三）建立自卫权中的国家责任制度国家实施完自卫措施之后，有关机构要进行事后评估，凡是防卫过当的国家应负起国家责任。如果认定防卫过当，对造成的过当部分的损害进行赔偿。如果认定为是假想防卫，作为国际法主体，一个国家必须承担因过错对他国造成的损害责任。笔者认为这种责任包括两种，惩罚责任及补偿与赔偿责任，对于采取预先性自卫措施的国家而言，必须一并承担，缺一不可。
综上所述，预先性自卫之所以存在如此大的争议，主要是因其国际法地位并不明确。当传统理论不能解决新问题时，就应顺应时代变化，把预先性自卫纳入法治轨道，不能绝对否定采取预先性自卫措施的可行性，国际法应当规定国家随意采取预先性自卫措施具有非法性，但是情况紧急时，又不能排除国家采取该行动的合理性及有效性。受害国通过报告安理会，由安理会进行授权及监督，再由国际法院对该国的行动进行事后评估，既不违反禁止使用武力和武力相威胁原则，又能保障国家维护本国安全的权利得以实现。
（四）明确对预先自卫行动的评估机构笔者认为，国际法院具有司法性质，利用法律手段解决争端更为公平合理。虽然安理会是联合国保障安全最主要的机构，但是其具有政治性质，其中的“大国一致”原则有优点，但也不能排除可能成为某些国家实现其不正当利益的手段。此外，国际法院通过协议管辖处理争端国的冲突，在对争端和自卫情势评估时，应考虑安理会的意见。
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